Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2022/14598 K.2023/4361

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I.HUKUKİ SÜREÇ 1. Zonguldak 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.09.2013 tarihli ve 2012/122 Esas, 2013/198 Karar sayılı kararı ile sanığın mağdur ...'a karşı çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca neticeten 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına;

kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası ile 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca neticeten 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 15.11.2015 tarihli ve 14-2013/373612 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ve 11.11.2022 tarihli ve 9-2022/138744 sayılı üst yazıyla Daireye tevdi olunmuştur.

II.TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık Müdafiinin Temyız Sebepleri Nüfus kaydına göre on beş yaşı içerisinde olan mağdurun on beş yaşını doldurmadığının sanık tarafından bilinmesinin mümkün olmayıp dava konusu olaylar sırasında sanığın mağduru on beş yaşından büyük zannettiğine, atılı eylemlerin gerçekleşmesinde de mağdurun rızası söz konusu olduğu için sanığın 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi uyarınca yaşta hata hükümlerinden yararlanması gerektiğine ilişkindir.

III.OLAY VE OLGULAR İlk Derece Mahkemesinin kabulü.

"Sanık ile temyize gelmeyen diğer mağdur ... ve mağdur ...'ın ...'in bir arkadaşı vasıtasıyla tanıştıkları, sanığın mağdurlara paraya ihtiyaçları olması halinde para verebileceğini söylediği, 21.08.2011 tarihinden bir hafta önce mağdur ... ve ...'in sanığın evine gittikleri ve para aldıkları, 21.08.2011 tarihinde mağdur ... ve ...'in iftardan sonra dolaşmak için dışarıya çıktıkları, gece saat 00.00 sıralarında iftar eğlencesi bittikten sonra sanığın işletmekte olduğu çay ocağına para almak için gittikleri, işyerinin kapalı olması nedeniyle sanığın ikametine gittikleri, sanığın mağdur ...'ı bira almaya gönderdiği,

mağdur ...'ın gece saat 01.30 sıralarında bira alarak sanığın ikametine geldiği, birlikte porno film izledikleri, daha sonrasında sanığın duşa girdiği, mağdur ... ve ...'in halen sanığın evinde kalmaya devam ettikleri, sanığın duştan çıktıktan sonra mağdur ... ve ... ile sevişmeye başladığı, önce mağdur ...'ı arkasına geçirerek kendisi ile anal yoldan ilişkiye girdiği, bu sırada ...'in cinsel organını ağzına aldığı, daha sonrasında bu defa ...'in sanığın arkasına geçerek anal yoldan ilişkiye girdiği, bu sırada sanığın mağdur ...'ın cinsel organını okşadığı.

Mağdur ... ve ...'in cinsel ilişki yaşandıktan sonra bile sanığın evinde kalmaya devam ettikleri, sanığın Mağdur ... ve ...'in rızaları ile onlarla cinsel ilişkiye girdikleri yolundaki ikrarını içerir savunmasının aksini gösterir delil bulunmadığından sanığın eylemlerini mağdur ... ve ...'in rızası dahilinde gerçekleştirdiği.

Sanığın mağdur ... ve ...'e yönelik herhangi bir organ sokma eyleminin bulunmadığı, aksine mağdurların organlarını anal yoldan sanığa soktukları ve yine sanığın ...'in cinsel organını ağzına almak sureti ve mağdur ... ve ... ile sevişmek şeklinde eylemleri gerçekleştirmesi karşısında 'Mağdura organ sokulmadığı,

reşit olan sanığın rızası dahilinde organ sokmanın suç oluşturmadığı nazara alındığında dolaylı fail olarak veya suça azmettiren olarak sorumlu tutulamayacak olan sanığın eyleminin basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu gözetilmelidir' şeklindeki Yargıtay kararları dikkate alındığında sanığın on beş yaşını doldurmamış olan mağdur ...'a yönelik anılan eyleminin basit cinsel istismar olarak değerlendirildiği,

bu kapsamda sanığın olay tarihinde on beş yaşından küçük mağdur ...'a yönelik basit cinsel istismar suçu ve rıza ile hürriyetinden yoksun bırakma suçunu işlediği" şeklinde kabul ve gerekçelendirilmesinin yapılıp buna göre sanık hakkında bu suçlardan "HUKUKİ SÜREÇ" başlığı altındaki (1) numaralı bölümde belirtildiği biçimde hükümler tesis edildiği anlaşılmıştır.

IV.GEREKÇE Sanık müdafiinin aşamalarda ve temyiz isteğinde sanığın mağduru nüfus kaydına göre on beş yaşını doldurmasına az bir süre kaldığı için bu yaşını doldurmuş olarak zannettiğini belirtmesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, mağdur ...'ın resmi kurumda doğup doğmadığı araştırılıp, doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilmesinin ardından içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınıp, gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş alınarak mağdurun suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanması,

resmi kurumda doğduğunun belirlenmesi veya on beş yaşını bitirmediğinin tespiti halinde ise olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması hususu hukuka aykırı bulunmuştur. Anılan nedenle onama talep eden Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.