Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2022/15369 K.2023/3173

Sivas 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.02.2022 tarihli ve 2020/276 Esas, 2022/143 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dolayı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, dördüncü fıkrası, 62, 53 ve 58 inci maddeleri uyarınca neticeten 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunlukları ile tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

2. Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 23.09.2022 tarihli ve 2022/1078 Esas, 2022/1174 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 20.11.2022 tarihli ve 9-2022/139529 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II.TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık ve Müdafiinin Temyiz İstemleri Sanığın mağdureye yönelik olarak atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğine dair dosya kapsamında mağdurenin aşamalardaki soyut ve çelişkili beyanları haricinde sanığın cezalandırılmasını gerektirir yeterli delil bulunmadığına ve buna göre suçu işlediği sabit olmamakla beraatine karar verilmesi gerektiğine, suçu kabul anlamına gelmemekle birlikte mağdurenin olay günü kendi rızasıyla sanığın yanında bulunduğuna ve bu sırada ya da başkaca bir zaman sanık tarafından mağdureye karşı herhangi bir cebir,

tehdit veya hile uygulanmadığı halde cezasında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca arttırıma gidilmesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A.İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Yapılan yargılama sonucunda İlk Derece Mahkemesince dava konusu olayın; ""Sanık ... ile mağdur ...'nin instagram isimli sosyal medya üzerinden tanıştıkları ve bu mecrada sohbet ettikleri, sanığın Jandarma Personeli olarak kendisini tanıttığı ve bu hususta mağdurda oluşan intibayı kuvvetlendirmek amacıyla Adli Emanet'in 2020/1639 sırasında kayıtlı kuru sıkı tabancanın fotoğrafını mağdura gönderdiği, mağdurun ise kendisini başka bir isim ile tanıttığı, bu sohbette cinsel içerikli konuştukları ve mağdurun cinsel bölgelerini görüntülü sohbet sırasında sanığa gösterdiği,

sanığın ise bu görüntülerin ekran kaydını aldığı, sanığın sohbetin devamında ertesi gün katılan ile buluşmak istediğini söylediği, katılanın buluşmazsa ne olacağını sorduğunda müstehcen görüntüleri kastederek 'orasını sen düşün' diyerek tehdit ettiği, ayrıca olayı başkalarına anlatacağını ifade ettiği, katılanın bunun üzerine ertesi gün sanık ile şehir merkezinde buluşup belediyeye ait genel tuvalete gittikleri, burada sanığın mağdura organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu ve ilişkiyi telefonu ile kayıt altına aldığı.

Dava konusu olaya ilişkin sanık savunmasında sohbet sırasında ekran görüntüsü alanın mağdur olduğunu, ekran görüntüsünü mağdurun kendisine gönderdiğini, tuvalette gerçekleşen eylem sırasında ise kendisinin telefon ile kayıt yaptığını, mağdurun cinsel organına kendi cinsel organını sürttüğünü, ancak sokmadığını, olay öncesi ve sonrasında görüntüler ile mağdura şantaj yapmadığını ifade ederek suçlamayı kabul etmemiş ise de, mağdurun aşamalarda değişmeyen istikrarlı beyanı, bu beyanı doğrulayacak nitelikteki mağdura ait doktor raporu, taraflar arasındaki mesajlaşma içerikleri,

sanığın müdafii huzurunda alınan soruşturma beyanları birlikte değerlendirildiğinde suç ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşılan savunmasına itibar edilmediği.

Sanıkla mağdure arasında internet ortamında gercekleşen sohbette cinsel içerikli konuştukları ve mağdurun cinsel bölgelerini görüntülü sohbet sırasında sanığa gösterdiği, sanığın ise bu görüntülerin ekran kaydını aldığı, sanığın sohbetin devamında ertesi gün katılan ile buluşmak istediğini söylediği, katılanın buluşmazsa ne olacağını sorduğunda müstehcen görüntüleri kastederek "orasını sen düşün" diyerek tehdit ettiği, ayrıca olayı başkalarına anlatacağını ifade ettiği buna göre sanığın eylemini tehditle gerçekleştirdiğinin anlaşıldığı.

Sanığın bu şekilde 12-15 yaş grubunda olan, rıza açıklaması geçerli olmayan mağdura karşı tehditle organ sokmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği kanaatıne varıldığından atılı suçtan cezalandırılmasına karar verilmiş olup, geçmişi, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki saygılı davranışları, cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine taktiri indirim nedeni kabul edildiğinden hükmedilen cezadan 5237 sayılı Kanunun 62.maddesi gereğince taktiri indirim uygulanmış, Şarkışla Asliye Ceza Mahkemesi'nin 19/03/2019 tarih,

2019/44 esas ve 2019/213 karar sayılı ilamının tekerrüre esas olduğu anlaşıldığından hükmedilen cezanın 5237 sayılı Kanunun 58/6-7.maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir."" şeklinde kabul ve gerekçelendirilmesinin yapılıp buna göre sanık hakkında mağdureye karşı çocuğun nitelikli cınsel ıstısmarı suçundan "HUKUKİ SÜREÇ" başlığı altındaki (1) numaralı bölümde belirtildiği biçimde hüküm tesis edildiği anlaşılmıştır. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanı kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından,

5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık ile müdafii tarafından temyiz dilekçelerinde belirtilen nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir;

ancak sanığın adli sicil kaydında bulunan ve tekerrüre esas alınan Şarkışla Asliye Ceza Mahkemesinin 19.03.2019 tarih, 2019/44 Esas, 2019/213 Karar sayılı ilamına konu suçun 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 66 ncı maddesinde düzenlenen askerlikten firar eylemi olarak sırf askeri suç olması nedeniyle 5237 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tekerrüre esas alınamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmesi Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen bir hukuka aykırılık olarak görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık ve müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi

7. Ceza Dairesinin, 23.09.2022 tarihli ve 2022/1078 Esas, 2022/1174 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereği hüküm fıkrasındaki tekerrür uygulaması ile ilgili (A)-6 bölümünün hükümden çıkarılması suretiyle, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Sivas