Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2022/15533 K.2023/703

Katılan vekilinin duruşmalı inceleme talebinin, hükmedilen ceza miktarı nazara alınarak 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Denizli 8. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.06.2022 tarihli ve 2022/312 Esas, 2022/381 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi

6. Ceza Dairesinin, 19.09.2022 tarihli ve 2022/1245 Esas, 2022/1331 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 09.11.2022 tarihli ve 9-2022/136254 sayılı, "Sanığın fiilleri mağdurenin direncini kırmaya yönelik olduğu safhada kaldığından, teşebbüs hükümlerinin uygulanması gerektiğine ve sanık hakkında tekerrür hükümleri tatbik edildiği halde, uygulama maddesinin karar yerinde gösterilmediğine" yönelik bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan vekilinin temyiz istemi; sanığın nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan üst sınırdan ve indirim uygulanmadan cezalandırılması gerektiğine, mağdurenin hamile olması nedeniyle kendisini savunamayacak durumda olması ve gece vakti parkta işlenmesi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (e) bentlerince artırım yapılması gerektiğine, sanığın ayrıca katılana karşı işlediği sabit olan kasten yaralama suçundan da cezalandırılması gerektiğine, suç duyurusunda bulunulmadığına, sanığa verilen cezanın caydırıcı olmadığına,

mahkemece sanığa kabul edilen eylem yönünden üst sınırdan ve indirim uygulanmadan ceza verilmesi gerektiğine ilişkindir. 2. Sanık müdafiinin Temyiz istemi; sanığın kullandığı epilepsi ilaçlarının iradesini fesada uğratıp uğratmadığı hususunun araştırılmadığına, suçu işlediğine dair kesin delil olmadığına, suçun kabul edilmesi halinde eylemin sarkıntılığa teşebbüs olduğu dikkate alınarak bu suçtan lehine tüm indirimler uygulanarak cezalandınlması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre. A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Mahkemece. "Toplanan tüm deliller, katılan beyanı, katılan beyanını destekler mahiyetteki tanık anlatımları ve kamera kayıtları birlikte değerlendirildiğinde, katılan....'nin 26.04.2022 günü saat 22:45 sıralarında arkadaşı olan tanık .... ile birlikte Asmalıevler cami karşısında bulunan parka gittiği, katılanın parka girdikten sonra çimlerin üzerinde oturup telefonla konuştuğu sırada sanık ...

Ankan'ın katılanın arkasından gelerek katılanın yüzüne doğru eğilerek katılana bakarak "şiit" diye seslendiği, katılanın bunun üzerine ayağa kalkmaya çalışırken hamile de olması nedeniyle yüz üstü yere düştüğü, bunun üzerine sanığın katılanın arkasından katılanan üzerine uzanarak katılana yaslanma hareketi yaptığı, katılanın ağzını çevirip öpmeye çalıştığı ve "sessiz ol" dediği, eli ile katılanın ağzını tutarak ağzını kapattığı, katılanın bağırmaya çalışsa da bu nedenle bağıramadığı, sanığın katılanın üzerindeyken sürekli olarak "şiit" diye seslendiği,

bu sırada olayı fark eden katılanın arkadaşı tanık Şeyma'nın gelerek katılanın üzerindeki sanığa engel olmak ve arkadaşının üzerinden kaldırmak için sanığa vurmaya çalıştığı, sanığın bunun üzerine katılanın üzerinden kalkarak olay yerinden kaçarak uzaklaştığını, sanığın katılanın üzerinden kalktığı sırada pantolonunun fermuarının açık vaziyette olduğunun tanık beyanlarından anlaşıldığı, katılanın arkadaşı Şeyma'nın bir süre sanığı arkasından kovaladığı,

katılanın yanına tanık olarak dinlenen şahısların gelerek ambulansı ve polisi aradıklarını ,katılana saldıran kişinin... plakalı beyaz renkli ... marka araca binip gittiğini söyledikleri, katılanın ve tanıkların sanığı teşhis ettikleri, her ne kadar sanık tarafından atılı suçlama kabul edilmemişse de katılanın ve tanıkların birbiri ile uyumlu beyanları ile... plakalı aracın olay anında sanığın kullanımında olması ve sanığın benzer suçlardan hakkında devam eden soruşturmalar ile adli sicil kaydı bulunması dikkate alındığında sanığın kendisini suçtan kurtarmaya yönelik savunmalarına itibar edilmediği,

sanığın katılana yönelik fiziksel temas içeren katılanın yüzünü çevirerek öpmeye çalıştığı, ağzını kapattığı, katılanın üzerine çıkarak cinsel amaçlı yaslanma hareketi yaptığı ve bu esnada fermuarının açık olduğu, sanığın eylemlerinin cinsel saldırı suçuna vücut verdiği, bu şekilde sanığın katılan....'ye yönelik olarak Cinsel Saldırı suçunu işlediği ve cezalandınlması gerektiği kanaati hasıl olmuştur.

Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının b bendinin uygulanması hususu değerlendirilmiş olup, suça konu yerin herkese açık park yeri olduğu anlaşılmış ancak İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin

20. Ceza Dairesinin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının b bendinin düzenlenen nitelikli halin sanığın toplu olarak bir arada yaşamasının zorunlu olduğu kışla, ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu, okul pansiyonu ve hastane gibi yerlerde olması halinde nitelikli halin gerçekleşeceğine ilişkin kararı göz önüne alındığında sanık hakkında TCK 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının b bendinin uyarınca arttınm maddesi uygulanmamıştır.

Sanığın daha önceden cinsel taciz eylemi yönünden yargılandığı ve hapis cezasına mahkum edildiği, sanığın tekrar mahkememize konu cinsel saldırı eylemini gerçekleştirdiği, suçun işleniş biçimi, katılanın olay esnasında 20 haftalık gebe oluşu, suçun havanın karanlık olduğu gece vaktinde gerçekleşmiş olduğu göz önüne alınarak sanık hakkında takdiren ve teşdiden alt sınırdan uzaklaşılarak hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup, sanığın daha önce de sabıkasında cinsel taciz suçuna ilişkin kesinleşmiş mahkumiyetinin bulunduğu, sanığın nedamet duymayan yapıya sahip olduğu gözlemlendiğinden,

cezanın caydırıcılık fonksiyonu da gözetilerek Koşulları oluşmadığından 5237 sayıı Kanun 62 nci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilerek sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 53 üncü, 58 inci maddeleri uygulanarak cezalandınlması yoluna gidilmiştir." şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği ancak "Sanığın daha fazla hapis cezasına mahkum edildiği Keçiborlu Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/297 esas 2019/330 karar sayılı ilamındaki 1 yıl 3 ay hapis cezası yerine Denizli

2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/161 esas 2020/276 karar sayılı dosyasında verilen 7 ay 15 gün hapis cezasının tekerrüre esas sayılması hatalı ise de, belirtilen hatanın düzeltilmesi yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden hükmün 4. bendindeki '...Denizli

2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/161 Esas, 2020/276 Karar' ibaresinin 'Keçiborlu Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/297 Esas 2019/330 Karar' şeklinde düzeltilmesi suretiyle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine" karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafii ile katılan vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere,

ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır. 2. Onama sebebine uygun olarak Tebliğname'de bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Antalya Bölge Adliye Mahkemesi

6. Ceza Dairesinin, 19.09.2022 tarihli ve 2022/1245 Esas, 2022/1331 Karar sayılı kararında katılan vekili ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun'un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Denizli