Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2022/16557 K.2023/1423

Suça sürüklenen çocuk müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

1. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.03.2021 tarihli ve 2021/16 Esas, 2021/335 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 43 ve 62 nci maddelerinin birinci fıkraları ile 53 üncü maddesi uyarınca 28 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine dair karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi

7. Ceza Dairesinin 15.06.2021 tarihli ve 2021/1359 Esas, 2021/1574 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine, çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun ise aynı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine dair karar verilmiştir.

3. Yargıtay

9. Ceza Dairesinin 01.06.2022 tarihli ve 2021/27078 Esas, 2022/5266 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz talebinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olduğu belirtilip suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin hükmün 5271 sayılı Kanun'un 286 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi uyarınca kesin olduğundan bahisle aynı Kanun'un 298 inci maddesi uyarınca Reddine,

çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik temyiz istemleri yerinde görülmekle kararın "...İlk derece mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle ilgili istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince eylemlerin cebir ve tehditle işlediğinin sabit olmadığı gerekçesiyle suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanma olanağının bulunmadığı hususundaki değerlendirmenin suçun işleniş şekli ile delil takdirine ilişkin olması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 303/1-a. maddesi kapsamına girmediği ve bu husustaki değerlendirmenin aynı Kanunun 280/1-g.

maddesi uyarınca duruşmalı yapılarak karar verilmesi gerektiği gözetilmeden dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddedilmesi,..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir. 4. Bozma Kararı üzerine Bursa Bölge Adliye Mahkemesi

7. Ceza Dairesinin 12.10.2022 tarihli ve 2022/1506 Esas, 2022/1384 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ilk derece mahkemesince kurulan hüküm 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kaldırılarak.

5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi Suça sürüklenen çocuk ile katılan mağdur beyanlarının son eylem tarihi itibariyle tamamen uyumlu olup son eylem tarihinin 19.12.2020 olarak kabul edilmesi gerektiğine, eylemler dönem dönem nazara alındığında suça sürüklenen çocuğun daha ağır cezayı gerektiren 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

2. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi Suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli hallerin uygulanmaması, yaş küçüklüğü ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanması, alt sınırdan hüküm kurulması nedeniyle kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Yargıtay bozma ilamı içeriği dışına çıkılarak dosyanın tekrardan değerlendirilmesi suretiyle yeni bir hüküm kurulduğuna, Bölge Adliye Mahkemesinin ilk değerlendirmesinde suça sürüklenen çocuğun on sekiz yaşını doldurduğu değerlendirmesinde bulunurken incelemeye konu kararında on sekiz yaşından küçük olduğu kabulüyle cezada indirim yaptığına,

suça sürüklenen çocuk ve mağdur beyanları ile 2018 yılında başlayan eylemlerin nitelikli cinsel istismarı ve cinsel istismar olarak 19.12.2020 tarihine kadar devam ettiğinin sabit olmasına karşın yaş küçüklüğü hükümleri uygulanarak indirim yapılmasının hukuka aykırı olduğuna, mağdur ve tanık beyanları ile eylemlerin cebir ve tehditle işlediğinin sabit olduğu ve temel cezada 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca artırım yapılması gerektiğine, zincirleme suç hükümleri uygulanırken artırım oranının alt sınırdan belirlenmesinin de hakkaniyete uygun olmadığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

3. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi Toplanan tüm delillere göre suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı suçu işlediğine dair suç şüphesinin tamamen giderilmediğine, suça sürüklenen çocuğun atılı nitelikli istismar suçunu işlediğine dair mağdurun çelişkili, hayatın olağan akışına uygun olmayan ve soyut beyanları dışında somut delil bulunmadığına, mağdur beyanı ile 22.12.2020 tarihli muayene raporu nazara alındığında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun nitelikli halinin gerçekleşmediği ve bu husustaki şüphenin ortadan kaldırılamadığının açık olduğuna,

şüpheden sanık yararlanır ilkesinin ihlal edildiğine, kararın eksik soruşturmayla verildiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyiz kapsamına göre. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü 1. Tüm dosya kapsamından yapılan yargılamada.

Katılan mağdurun annesi olan katılan ... ile ... ilinde yaşadığı, yaz aylarında ve tatillerde ... ilinde bulunan babaannesinin yanına geldiği, suça sürüklenen çocuğun babaannesinin komşusu olduğu, katılanın 6-7 yaşlarında olduğu bir dönemde tarihini hatırlayamadığı bir gün babaannesinin köyü olan (...) Köyü'ne gittikleri, yanlarında suça sürüklenen çocuğun da olduğu, bahçede bulundukları esnada suça sürüklenen çocuğun kendisinin ve katılanın eşofmanını ve iç çamaşırını indirip, katılanı bahçe kapısına yüz üstü olacak şekilde yaslamak suretiyle arkasından sert bir şekilde penisini değdirdiği,

katılanın dedesinin geldiğini görünce hemen toparlanıp içeri girdiği, suça sürüklenen çocuğun ... ilinde bulunan evinde de benzer şekilde eylemlerine devam ettiği, banyoda iken katılan mağduru yanına çağırdığı ve yere çömelterek penisini katılana yalattığı, ardından kalçalarına sürttüğü, 2018 yılında yani katılan mağdur 10 yaşında iken suça sürüklenen çocuğun penisini katılanın özel bölgesine sokmaya başladığı, 2019 yazında herhangi bir şey yapmadığı,

en son olay tarihinde mağdurun babaannesi ile birlikte suça sürüklenen çocuğun evine oturmaya gittikleri, çağırması üzerine suça sürüklenen çocuğun üst kattaki odasına çıktıkları, suça sürüklenen çocuğun katılan mağduru boğacak şekilde boğazını sıkarak tokat attığı, katılan mağdurun itmeye çalıştığı ancak gücünün yetmediği, sonrasında katılan mağduru koltuğa doğru ayakta durdurarak arkasından özel bölgesine girdiği, katılan mağdurun canı acıyınca penisini yalattığı, katılan mağdurun midesinin bulanması üzerine çekirdeklerin atıldığı çöpe tükürdüğü, merdivenlerden ses duyunca yine toparlandığı,

suça sürüklenen çocuğun değişik zamanlarda cep telefonunun interneti üzerinden katılana cinsel içerikli görüntüler izlettiği şeklinde gerçekleşen olaylarda.

2. Suça sürüklenen çocuğun kovuşturma aşamasındaki inkarlı savunmaları karşısında soruşturma aşamasındaki kaçamaklı ikrarları ile mütalaaya karşı alınan beyanında "Mağdurla hiçbir şekilde ilişkimiz olmadı, o benim penisimi ellemiş, ben onu penisi ellemiş olabilirim ama hiçbir şekilde ilişkimiz olmadı" şeklinde kısmi ikrarlı beyanı, 22.12.2020 tarihinde alınan mağdurun cinsel muayenesine ilişkin raporda "Anal bölgede herhangi bir lezyon bulunmadığının, tehdit ... kayganlaştırıcı kullanımı gibi durumlarda sfinklerin travma bulgusu olmadan genişliyebileceğinden, olayın adli tahkikatla belirlenebileceği" şeklindeki açıklama,

iddia edilen olayın gerçekleştiği tarih ile muayene tarihi arasında geçen süre zarfı dikkate alındığında herhangi bir lezyon kalmamasının mümkün olabileceğinin değerlendirilmiştir. 3. Katılan mağdurun anne ve babası olan katılanların, tanık ....'nin beyanlarını destekler beyanlarının buılunmuşlardır. 4. Suça sürüklenen çocuk ile katılan mağdur ve ailesi arasında herhangi bir husumet bulunmadığı anlaşılmıştır.

5. Yaşı küçük katılan mağdurun aşamalardaki istikrarlı, olayları yer ve konum olarak niteler şekildeki beyanları, tanık beyanı, olayın bir bütün halinde gelişimi ve olayın ortaya çıkış şekli, tanık ...'un çocuğunun tanık ...'a sorusu üzerine yaşı küçük çocuğun katılan ...'tan öğrendiğini söylemesi ile tanık ...'un katılan ...'u konuşturması ile çıkmış oluşu, suça sürüklenen çocuğun ilk aşamada kısmi ikrar içerir savunması dikkate alındığında, suça sürüklenen çocuğun yaşı küçük çocuk katılan mağdura yönelik,

katılan mağdurun beyanına göre 6-7 yaşlarından itibaren olmak üzere zincirleme suç şeklinde birden fazla defa organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği anlaşılmıştır. 6. Dosyada bulunan nüfus kayıtlarına göre katılan mağdur 17.09.2008, suça sürüklenen çocuk ise 15.09.2002 doğumludur. 7. Kabule göre suçun işlenmesi 2018 yılında başlamıştır.

Suçun sona erdiği tarih tam belli olmamakla, suça sürüklenen çocuk açısından lehe değerlendirilerek, sona erdiği tarih 14.09.2020 olarak değerlendirilmiştir. Buna göre mağdur on iki yaşını doldurmamış, suça sürüklenen çocuk da 15 yaşını doldurmuş, 18 yaşını doldurmamıştır. 8. Bu yaş tesbitine göre eylem 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde suçu oluşturmaktadır.

9. İddianamede talep edilmişse de, eylem işlenirken 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında belirtildiği şekilde mağdura cebir veya tehdit uygulandığı sabit olmamıştır. 10. Suça sürüklenen çocuğun belirtilen tarih aralığında cinsel ilişki boyutuna ulaşan veya ulaşmayan birden fazla cinsel istismar eyleminde bulunması nedeniyle ceza 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarına takdiren 1/4 oranında arttırılmıştır.

11. Suç tarihlerinde suça sürüklenen çocuk on beş yaşını doldurmuş, on sekiz yaşını doldurmamıştır.Bu nedenle 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca cezadan indirim yapılmıştır. Hüküm kurulurken 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası son cümlesinin uygulanması sehven unutulmuş, belirlenen cezaya göre 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinde indirim yapılmıştır.

12. Suça sürüklenen çocugun geçmişi, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gözönüne alınarak 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyanıca indirim yapıldığı ve hüküm kurulduğu belirtilmiştir. 13. Suça sürüklenen çocuğun şu anki yaşı nedeniyle sosyal inceleme raporu düzenlenmediği belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ile tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. Ancak.

2. Katılan mağdurun 22.12.2020 tarihli beyanında suça sürüklenen çocuğun en son eylemini anlatırken "Geçen hafta" gerçekleştiğine yönelik beyanı, suça sürüklenen çocuğun 23.12.2020 tarihli ifadesinde "En son geçen hafta cumartesi akşam saatlerinde" şeklindeki olay anlatımı nazara alındığında son eylem tarihinin 19.12.2020 yerine 15.09.2020 kabul edilerek hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı, suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan mağdur vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi