Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2022/3441 K.2023/859

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.03.2013 tarihli ve 2011/73 Esas, 2013/44 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 62 inci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 2. ...

Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.03.2013 tarihli ve 2011/73 Esas, 2013/44 Karar sayılı kararının o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan)

14. Ceza Dairesinin 21.05.2018 tarihli ve 2015/3017 Esas, 2018/3821 Karar sayılı kararı ile " Nüfus kayıt örneğine göre, kayden 18.08.1996 doğumlu olup altı yıl sonra nüfusa tescil edildiği anlaşılan mağdurenin yaşına sanık tarafından itiraz edilmesi karşısında, suçun vasfı ile niteliğine etkisi bakımından mağdurenin yaşı üzerinde durularak,

mernis doğum tutanağı getirtilip resmi bir sağlık kuruluşunda doğmadığının anlaşılması halinde yaşını belirlemeye yönelik kemik grafileri çektirilerek tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulu raporu aldırılması ve duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan görüş sorularak mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozma üzerine; dosyanın görevsizlik kararı ile gönderildiği ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.11.2021 tarihli ve 2019/239 Esas, 2021/583 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen, 21.02.2022 tarihli ve 9-2022/14662 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Sanık hakkında tayin olunan somut cezanın üst sınırdan verilmesi ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine yöneliktir. 2. Sanık Müdafisinin Temyiz İstemi Sanık hakkında verilen hükmü temyiz etme iradesinden ibarettir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mağdure ile sanığın yaklaşık iki yıldan beri görüştükleri ve aralarında gönül ilişkisinin bulunduğu, sanığın İstanbul ilinden ... iline gelmesi ile mağdurenin sanığa ailevi sorunlarını anlattığı, sanık ile mağdurenin birlikte kaçmaya karar verdikleri, olay tarihinde ... ilinden ... ilçesine geldikleri, ... ilçesinde sanığın arkadaşının ablasının evinde iki gece kaldıkları, bu süre içinde sanığın on beş yaşını doldurmamış mağdureyi rızasıyla dudağından öptüğü ve suça konu eylemin bu şekilde gerçekleştiği kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Sanığın soruşturma aşamasında kolluk tarafından alınan beyanında, mağdurenin kendisine on yedi yaşında olduğunu söylediği yönündeki savunması ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, İlk Derece Mahkemesince olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddesine muhalefet edilmesi hukuka aykırıdır.

2. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğname'de onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.11.2021 tarihli ve 2019/239 Esas, 2021/583 Karar sayılı kararına yönelik katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Başkan vekili ... ile Üye ...'un karşı oyları ve oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.02.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY Mağdure ile aralarında akrabalık ilişkisi bulunan ve bir yılı aşkın bir süredir de sevgili olan sanığın kayden 18.08.1996 doğumlu olan mağdureyi dudağından öpmesi şeklinde gerçekleşen eylemi nedeniyle sanık hakkında 18.11.2011 tarihinde iddianame düzenlendiği, İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda ise sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyet hükmü kurulduğu, O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay incelemesi sonucunda "sanık tarafından itiraz edilmesi karşısında, suçun vasfı ile niteliğine etkisi bakımından mağdurenin yaşı üzerinde durularak,

mernis doğum tutanağı getirtilip resmi bir sağlık kuruluşunda doğmadığının anlaşılması halinde yaşını belirlemeye yönelik kemik grafileri çektirilerek tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulu raporu aldırılması ve duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan görüş sorularak mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması" nedeniyle bozma kararı verilmiştir.

Bozma sonrası yerel mahkemece mağdurenin doğum tutanağı getirtilerek mağdurenin resmi sağlık kuruluşunda doğmadığı tespit edilmiş ve mağdurenin kemik yaşı hususunda .... ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinden rapor tanzim edilmesi istenmiştir. Raporun sonuç kısmında, mağdurenin raporun alındığı tarih olan 03.05.2019 tarihi itibariyle yirmi iki yaşında olduğu mütalaa olunmuştur.

Bu değerlendirme sonucunda ise mağdurenin olay tarihinde nüfus kaydındaki yaşından bir yaş daha küçük olduğu yani henüz on dört yaşını tamamlamadığı anlaşılmıştır. Cinsel suçlarda hata hükümlerinin uygulama olanağı ancak sanığın mağdurun yaşı hususunda "esaslı hata" ya düşmesi durumunda gerçekleşecektir.

Suç tarihi itibariyle henüz on dört yaşını bile doldurmamış mağdurlara karşı işlenecek cinsel suçlar açısından sanık hakkında hata hükümlerinin uygulanması hatta tartışmaya dahi açılması sosyal devletin bir gereği olan mağdurun korunması ilkesi ile çelişip, kamu vicdanını zedeleyeceği gibi daha küçük mağdurlara karşı işlenmesi muhtemel suçlar açısından da örnek teşkil edip, daha vahim sonuçlar doğurabilecektir.

Ayrıca dosya kapsamında bozma sonrası talimat mahkemesinde beyanı alınan mağdure, sırf bu olayın duyulması nedeniyle eşiyle arasının açıldığını ve psikolojisinin bozulduğunu ifade etmektedir. Devam edecek yargılama sürecinde suça konu olay nedeniyle mağdureye tekrar tebligat yapılması ve tekrardan mağdurenin beyanlarının alınması mağdurun olay nedeniyle yaşadığı mağduriyetine ek yeni bir mağduriyet oluşturmaktan başka fayda sağlamayacaktır.

Açıklanan bu nedenlerle sanık hakkında gerekçesinde TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata halinin tartışılmasına yer vermeyen mahkemenin kararının dosya kapsamına uygun olduğu görüşünde olduğumuzdan kararın onanması yerine aksi yönde ortaya çıkan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.