Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2022/5463 K.2022/7390

Çorlu 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28.07.2016 gün ve 2016/154 Esas, 2016/278 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü: Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmünün incelenmesinde.

Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nın 286/2-a. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanık müdafisinin anılan hükme yönelik temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca REDDİNE, Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesine gelince.

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine,

kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 04.07.2022 tarihinde Üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Sanık 58 yaşında olup 15 yaş 3 aylık mağdure ile aynı mahallede oturmakta ve zaman zaman da ona harçlık vermektedir.

İddia ve kabule göre, olay günü bakkaldan ekmek alıp döndüğü sırada mağdureyi kolundan tutan sanık, evinin kömürlüğü içine sokarak göğüs ve kalçalarını elleyip boynundan öptükten sonra üst iç çamaşırına 10 lira sokuşturup bırakmıştır. Bütün bunlar yalnızca otuz saniyede gerçekleşmiştir. Davada, mahkeme sanığın bu davranışını, temel cinsel istismar suçu kabul etmiş ve cezalandırmıştır.

Sanığın mağdureye karşı işlediği cinsel davranışın sarkıntılık aşamasında kalan cinsel istismar mı yoksa cinsel istismarın temel şeklinin mi oluştuğu hukuki tartışma konusudur. Rızası olmayan mağdurun vücuduna temas ederek belli bir yoğunluğa ulaşmamış, devamlılık göstermeyen, ani, kısa süreli ve kesik hareketlerle ve cinsel dürtü ile işlenen, cinsel davranışlar sarkıntılık düzeyinde kalmaktadır.

"Cinsel bölgelere veya organlara doğrudan hedef seçerek temas etmek", “çıplak vücut üzerinde yapılan” cinsel davranışlar cinsel istismarın temel şeklini oluşturmaktadır.

Failin cinsel davranışlarını önceden tasarlaması, cinsel davranışların tatmin sağlayacak şekilde uzun süre devam ettirilmesi, mağdurun vücudunun fail tarafından hâkimiyet altına alınması, fiilin devamına engel olan harici bir sebepten dolayı devam edememesi veya cinsel hareketlerini doğrudan "cebir veya tehdit kullanarak icra etmesi" cinsel istismarın temel şeklini oluşturacaktır.

Yukarıda sayılan kriterlerin her davada olaya uygulanarak cinsel davranışın sarkıntılık mı yoksa cinsel istismar mı olduğunu belirlemek mahkemenin değerlendirmesine bağlıdır. Mağdurenin beyanı dışında davada başka delil yoktur. Mağdure ise beyanına ailesiyle sanık arasında olaydan sonra başlayan küfür, tehdit bağırıp çağırma nedeniyle mahkemede özü aynı kalmak üzere genişleterek eklemeler yapmıştır.

Mağdureye yönelik sanığın işlediği kabul edilen cinsel davranışın uzun süreli devam etmediği, kişiye cinsel tatmin sağlayacak kadar uzun sürmediği, dokunulan vücut bölgelerinin elbiseler üzerinden bacak ve göğüslerden ibaret olduğu, engel hiçbir neden olmadığı halde hareketlerin devam ettirilmediği, gerçekleştirilen cinsel davranışların sarkıntılık boyutunu aşmaması karşısında cinsel istismar suçundan verilen mahkumiyet hükmünün bozulması yerine onayan sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.