Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/10359 K.2023/7366

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 24.09.2021 tarihli iddianamesiyle sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır. 2. İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.11.2021 tarihli, 2021/295 Esas, 2021/374 Karar sayılı kararı ile, sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 26.04.2023 tarihli ve 2022/87 Esas, 2023/870 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Sanığın aşamalardaki beyanlarının tutarlı ve hayatın olağan akışına uygun olduğuna, mağdurun ise aşamalardaki beyanlarının çelişkili olduğuna, mağdurun beyanları dışında delil bulunmadığına, sanığın eyleminin sarkıntılık boyutunu aşmadığına, hakkında takdiri indirim yapılması gerektiğine ilişkindir. B.

Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Sanığa üst sınırdan ceza verilmesi ve bakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Katılan ...'ın ızgara-yemek üzerine dükkan işlettiği, sanık ile bir süre aynı evde ikamet eden tanık ...'in daha önceden verilen siparişler nedeniyle olan borcunu tahsil etmek amacıyla katılanın, olay günü saat 20:30 sıralarında 13.01.2011 doğumlu oğlu mağdur ... ile birlikte suça konu evin bulunduğu apartmanın önüne arabayla geldiği, park yeri bulamaması nedeniyle mağdurdan parayı alıp gelmesini istediği, mağdurun suça konu adrese giderek kapıyı çaldığı, sanığın üzerinde sadece boxer olduğu bir halde kapıyı açtığı, mağdurun sanığa "Ağabey 90 lira borcu verir misiniz" dediği, sanığın "İçeri gel" şeklinde cevap verdiği,

mağdurun içeri girerek koltuğa oturduğu, sanığın mağdurun yanına oturarak bacağına iki kez eli ile vurduğu, akabinde mağdura sarılmaya çalıştığı ancak mağdurun ittirdiği ve ağlamaya başladığı, sanığın ayağa kalkarak gidip cüzdanını aldığı ve içerisinden 90 TL para alarak mağdura verdiği, mağdurun ayağa kalktığı "ağabey ben gideyim" dediği anda sanığın boxerını çıkartarak ön cinsel organını mağdura doğru salladığı, mağduru öpmeye çalıştığı, burnunun üzerinden öptüğü, dudağından öpmeye çalıştığı esnada mağdurun sanığı ittirdiği, mağdurun daha fazla ağlaması üzerine sanığın, mağdurun gitmesine izin verdiği Mahkemece kabul edilmiştir.

2. Sanığın gerçekleştirdiği eylemlerinin cinsel arzularını tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, devamlılık arzetmeyen, ani ve kesik hareketli olduğu, cinsel saldırı suçuna konu oluşturacak nitelikte olmadığı Mahkemece kabul edilerek, sanığın sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismar suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Lehine takdiri indirim nedeni bulunmaması dikkate alınarak sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

1. Olay tarihinde mağdurun 13.01.2011 doğumlu olup on iki yaşından küçük olduğu, babasının Karabağlar'da bir lokantası olduğu, sanık ve arkadaşı olan ... isimli şahsın bu dükkandan zaman zaman yemek siparişi verdikleri, ... isimli şahsın bu siparişler nedeniyle mağdurun babasına 90 TL borcu olduğu, mağdurun babasının bu borcu almak üzere mağduru gönderdiği, kendisinin de aşağıda beklediği, bir süre sonra mağdur gelmeyince hatta merak ederek zile bastığı, sonra mağdurun apartmanın kapısını ağlayarak açtığı, mağdurun olayı anlatması üzerine babasının yukarıya çıktığı ve mağdurun gösterdiği kapıyı çaldığı,

sanığın alkollü bir şekilde kapıyı açtığı, mağdurun babası ile tartıştıkları ve bu tartışmanın akabinde mağdur ve babasının hemen karakola giderek şikayetçi oldukları, olayın bu şekilde polise intikal ettiği Bölge Adliye Mahkemesince kabul edilmiştir.

2. İlk Dererce Mahkemesince her ne kadar sanığın gerçekleştirdiği eylemlerin cinsel istismar suçuna konu oluşturacak nitelikte olmayıp, ani ve kesik hareketler olduğu gerekçesiyle sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; sanığın mağduru içeriye aldıktan sonra, kendisinin önce bir odaya gidip gelmesi, mağdur önce koltukta otururken yanına gelip yüzünden, burnundan öpmesi, sarılması, bacağını okşaması, dudağından ısıracakmış gibi öpmesi, daha sonra da yatağa atıp yine öpmek istemesi ancak sanığın yüzüne vurmasından dolayı öpememesi,

cinsel organını mağdura göstererek sallaması ve mağdurun babasının aşağıda beklerken mağdurun gelmemesi üzerine merak etmesi ve bu şekilde arada geçen zaman ve özellikle eylemin sanığın evinde gerçekleşmesi ve sanığın kastını ani gelişen bir kararla sarkıntılığa değil cinsel istismara özgülemesi hususları dikkate alındığında sanığın eylemlerinin ani, kesik ve kısa süreli olmayıp, sarkıntılık boyutunu aşmak suretiyle cinsel istismar suçunu oluşturduğu kanaatine varılmıştır.

Sanık hakkında ceza tayin edilirken alt sınırdan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek alt sınırdan ceza tayin edilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmanın toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi

15. Ceza Dairesinin, 26.04.2023 tarihli ve 2022/87 Esas, 2023/870 Karar sayılı kararında sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İzmir