Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/10938 K.2023/8349

Bakırköy 20. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.03.2023 tarihli ve 2023/343 Esas, 2023/81 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi

25. Ceza Dairesinin, 07.06.2023 tarihli ve 2023/1267 Esas, 2023/1108 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafii ile katılan mağdure vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Sanığın soruşturma aşamasından itibaren tutarlı bir şekilde yaşanan hadiseyi tüm çıplaklığıyla anlattığına ve bir yanlış anlaşılma sonucu bu duruma düştüğüne, sanığın herhangi bir suç teşkil edecek eyleminin bulunmadığına, sanığın beyanlarını destekler nitelikteki tanık ve mağdure beyanlarının birlikte değerlendirildiğinde sanığın suç teşkil eden bir fiilinin olmadığının ortaya çıktığına, sanığın somut olayda müvekkilin mağdura karşı suç işleme amacının bulunmadığına, olayın tamamen bir yanlış anlaşılmadan kaynaklandığına, şüpheden sanığın yararlanmasına,

mahkeme aksi kanaatte ise, alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek sebepler bulunmadığından, mahkeme gerekçesinin yasada bir artırım sebebi sayıldığından cezanın alt sınırdan belirlenmesi gerektiğine, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmamasına sebep teşkil edecek bir gerekçe bulunmadığından cezadan indirim yapılmasına ilişkindir. B.

Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi Sanığın eylemlerinin sarkıntılık düzeyinde değil de 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine, kendini savunmada güçlük çeken ve algı yeteneği bu yaşlarda düşük olan çocukların mağdur olduğu düşünülerek daha titiz davranılması ve kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince olay ve olgular "Dosyada kapsamına göre sanık mağdure'nin, daha önce vefat eden babası ...'un kız kardeşi ...'ın kocasıdır. Yani sanık mağdurenin halasının eşidir. Olay öncesine ilişkin taraflar arasında herhangi bir husumet olduğuna dair hiç bir bilgi yoktur.

Mağdurenin babasının vefaından sonra sanık ve eşinin mağdureye ve annesine destek oldukları , birbirleri ile çok iyi görüştükleri, sanığın küçük torununa mağdurenin zaman zaman baktığı, hatta olay günü dahi sanığın eşi pazara gitmek istediğinde , sanık evde olmasına rağmen bebek olan torun ile ilgilemediği için mağdurenin eve gelmesinin halası olan sanığın eşi tarafından istendiği ve mağdureninde bebek ile ilgilenmek için eve geldiği , taraflar arasında herhangi bir sorun olmadığı anlaşılmaktadır.

Mağdure ... olay günü evde iki yaşındaki torunununa bakmakta olan , ancak dışarıya çıkması gereken halası ...'in talebi üzerine çocuğa bakmak için eve gelmiştir, Evde bu sırada çocuğun dedesi olan sanık vardır ancak işten yorgun geldiği ve çocuk ile ilgilenmeyi pek sevmediği anlaşılan sanık vardır. Daha öncede benzer durum yaşandığı için ... ve mağdure olayı normal kabul etmişler ve mağdure zaten çocuk ile ilgilenmeyi sevdiği için çocuğa bakmak için eve gelmiştir.

Tanık ... çocuğu mağdureye teslim ederek dışarı çıkmıştır, bir iki saat sonra dönecektir. Sanık evde dinlenmekte , mağdure çocuk ile ilgilenmekte onu oynatmaktadır. Sanık çektiği omurga ağrıları nedeni ile mağdureden omuzlarını ovmasını veya masaj yapmasını istemiştir. Mağdure bu talebi kabul etmiş sanığın omuzunu ovmaya çalışmıştır. Mağdure olay tarihinde 14 yaşındadır, fiziki gücü sınırlıdır .

Sanık mağdurenini daha kuvetli omuzlarına masaj yapmasını istemiş yapamayınca 'nasıl yapıldığını gel sana göstereyim' demiş ve mağdurenin oturduğu koltuğun önüne oturmasını sağlamıştır. Buraya kadar olan olaylarda taraflar arasında bir ihtilaf yoktur.

Sanık kendi iddiasına göre onca yorgunluğuna rağmen mağdureye nasıl masaj yapılacağını göstermek öğretmek için kendisi koltukta otururken önünde yere oturtup , pozisyon aldıktan sonra , üzerinde mevsim nedeni ile tişört bulunan mağdurenin, tişörtü üzerinden omuzlarını ovup masaj yapmaya başladığında; kendi beyanına göre omuz bölgesinin dışına taşmadan herhangi bir özel bölgesine ulaşmaya çalışmadan omuzlarını ovmaya başlamış , mağdure enişte çok sert yaptın diyerek itiraz edince bırakmış , ve mağdure kendisine başkaca hiç bir olumsuzluk hissettirmeden karısı ... geldiğinde çocuğu teslim ederek evden çıkmıştır.

Mağdurenin beyanına göre ise; sanık koltukta otururken önüne oturttuğu , üzerinde mevsim nedeni ile tişört bulunan mağdurenin, tişörtü üzerinden omuzlarını ovup masaj yapmaya başladığında mağdurenin omuzları dışında göğüslerine doğru inmeye ellerini tişörtün içine sokmaya , sutyenini içine ulaşmayı denemeye başlamış ve bu durum mağdureyi rahatsız etmiştir.

Rahatsızlığını dile getirmek isteyen mağdure saygı sınırlaını aşmamaya ama ikaz etmeye çalışarak ' tiki olduğunu argo kelime kullanabileceğini" söylemiş ancak sanık göğüslerini kastederek 'ucuna bakayım dokunayım, elleyeyim bir kere bırakıcam" demiş bunu üzerine niyetini anlayıp ... olan mağdure önünden kalkmış bu şekilde sanık göğüslerinin ucuna elleyememiştir. Oturduğu yerden kalkan mağdure telefonunu eline almış bir yandanda çocuk ile ilgilenmeye başlamıştır.

Mağdurenin beyanına göre mağdurenin olumsuz tavır aldığını anlayan sanık bu sefer mağdurenin gönlünü almak veya tekrar razı etmek için 'kızdınmı?' diye sormuş hala sanık ile yanında küçük çocuk olduğu halde durmakta olan mağdure işlerin daha sarpa sarmaması için 'yok enişte ' diye cevap vermiş sorun çıkarmayacağını belirtmeye çalışmış ancak bu sefer sanığın öpmeye çalıştığını görünce uzaklaşmış kendisini öpmesine engel olmuştur.

Mağdure hala kendisini tehlikede hissettiğinden kuzenini vatsap uygulaması üzerinden mesaj göndererek sıkıntıda olduğunu aramasını normal telefondan aramasını istemiştir. Ancak kuzenini telefon arama konturu bittiği için kendi telefonundan arayamadığı başka bir telefon bularak aradığı anlaşılmaktadır.

(Mesaj kayıtları dosya içinde mevcuttur.) Bu sırada mağdurenin halası ... gelmiş , kendisine bir şeyler söylemeye çalışan halasının ne dediğini anlamadan çocuğu eline verip evden çıkıp uzaklaşmıştır. Tanık ... olay öncesinde ve mağdure evden çıkarken herhangi bir olağanüstülük hissetmediğini , mağdure evden giderken onun ile evlerine yemek göndermek istediğini ancak çocuğu bırakan mağdurenin ne dediğini dinlemeden ayrılıp gittiğini söylemektedir.

Mağdurenin annesine durumu anlatması annesinin bunu sanık ve tanığa anlatması üzerine ; sanık ve tanık ...'in şikayetçi olunmaması için görüştükleri şeklindeki beyanlar olaydan sonra yaşandığı için delil olarak değerlendirilmemiştir.

Olay öncesinde taraflar arasında herhangi bir sorun bulunmaması , tarafların tam bir aile dayanışması içerisinde olmaları göz önüne alındığında mağdure'nin veya ailesinin sanığa iftira atmak, onu mağdur etmek için bir sebeplerinin olmadığı anlaşılmıştır. Sanığın mağdureye masaj yapmayı öğretmeye çalışması konusunda bir tartışma yoktur, ancak işten gelmiş yorgun olan sanığın mağdureye masaj yapmayı öğretmeye çalışması pekte yorgun olmadığını göstermektedir.

Tanık ...'in beyanından mağdurenin sanığın bulunduğu evden uzaklaşırken pek mutlu bir halde olmadığı acele ile halasına kulak vermeden ayrıldığı bir an evvel evden uzaklaşmak istediği açıktır. Sanığın beyanı ve tanık halanın bu beyanları karşısında mağdurenin beyanlarına itibar etmemek için bir sebep yoktur.

Tanık ... ...'ın beyanlarının da aksini düşünmeyi gerekli kılmadığı, kaldı ki tanığın apartman dış kapısından içeri girmeden önce gördüklerine ilişkin anlatımlarının, sanığın davranışlarından önceki zaman dilimine ait olabileceği taraf beyanlarından ve olayın oluş biçiminden anlaşılmıştır.

Sanık evde iken , sanık ilgilenmediği için , sanığın rahatı kaçmaması için küçük çocuğa bakmak için eve gelen mağdureye masaj öğretme bahanesi ile vücuduna dokunma izni aldığı , 14 yaşında henüz ergenliğe yeni girmiş bir çocuk olan mağdurenin kendilerine ailece destek olan halasının kocasını kendisini çok yakın birisi olarak gördüğü , şehvet amaçlı bir eylemde bulunmayacağını düşünerek izin verdiği , ancak masaj sınırlarını aşarak kendisini tatmine yönelik eylemelere başlayan , bu amaçla mağdurenin göğüslerine , göğüs uçlarına ellemeye çalışan sanığın mağdurenin sutyeni olması nedeni ile bunu ani bir hareket ile yapamadığı ,

mağdurenin ne yaptığını anlaması ile buna rıza göstermediği ve bunu sanığın sözlü olarak ifade etmesi ile ... olup önünden kalktığı anlaşılmıştır.

Sanığın mağdurenin göğüs uçlarına sutyen nedeni ile elleyemese de mağdurenin verdiği izin dışında bedenine şehvet amaçlı dokunarak ayrıca göğüslerine dokunmak istediğini açıkça beyan ederek beden dokunulmazlığını ihlal ettiği , mağdurenin göğüs uçlarına dokunamasada TCK 103/1-a ve 103/1-2 cümlede tanımlanan sarkıntılık eyleminin unsurlarının oluştuğu anlaşılmıştır.

Tarif edilen suçun işleniş biçimindeki özellikler, sanığın, çocuğu ile ilgilenmesi için gelen mağdura, kendi evinde böyle bir davranışta bulunması, adli görüşme değerlendirme raporlarına ve mağdur beyanlarına yansıyan mağdurun zararı da dikkate alınarak takdiren kısmen teşdit uygulaması benimsenmiştir. Sanığın mağdurenin halasının eşi olduğu mağdurenin annesinin ve tanık halası Zinnetin uyap sisteminden çıkarılan nüfus aile kayıtlarından anlaşılmış olup

3. Derece sıhri hısım olan sanık hakkında bu nedenle 103/3 c maddesindeki arttırım hükümler uygulanmıştır. 14 yaşında kendisine aile büyüğü olarak saygı gösteren bir kız çocuğuna karşı bu eylemi gerçekleştiren sanığın duruşmada pişmanlık göstermemesi , yaptığını olağan bir eylem olarak değerlendirmesi göz önüne alınarak TCK 62 maddesi uygulanmamıştır." şeklinde kabul edilmiştir. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşılmakla, hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un Cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümde, suçun işleniş biçimindeki özellikler, sanığın, çocuğu ile ilgilenmesi için gelen mağdureye, kendi evinde böyle bir davranışta bulunması,

adli görüşme değerlendirme raporlarına ve mağdure beyanlarına yansıyan mağdurenin zararı da dikkate alınıp suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar, sanığın kastı, sanığın güttüğü amaç ve saik de nazara alınarak temel cezanın alt sınırından uzaklaşılarak belirlendiği anlaşıldığından hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3. Sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında takdiri indirim nedeni uygulanmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirildiği göz önüne alınarak sanık hakkında takdiri indirim nedeni uygulanmamasına karar verilmiş olması nedeniyle hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi

25. Ceza Dairesinin, 07.06.2023 tarihli ve 2023/1267 Esas, 2023/1108 Karar sayılı kararında katılan mağdure vekili ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bakırköy