Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/1782 K.2023/1831

Başsavcılığınca tanzim olunan 2021/28319 Esas numaralı iddianame ile sanık hakkında mağdurelere yönelik çocuğun cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından dava açılmıştır. 2.Bakırköy

21. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.05.2022 tarihli ve 2021/332 Esas, 2022/209 Karar sayılı kararı ile sanığın mağdure ...'e yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 5 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılması 53 üncü madde uyarınca hak yoksunluğuna,

mağdure ...'e yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümleleri ile üçüncü fıkrasının (c) bendi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına 53 üncü madde uyarınca hak yoksunluğuna, her iki mağdureye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

3.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 20.10.2022 tarihli ve 2022/2023 Esas, 2022/2147 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ve katılan mağdureler vekillerinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 28.01.2023 tarihli ve 9-2023/3877 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Sübuta, sanığın eski eşinin mağdureleri yönlendirdiğine, sanık ile mağdurelerin annesi arasında husumet olduğuna, gerekçeli kararda lehe olan delillerin tartışılmayıp adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine mağdure ...'in duruşmada dinlenmesi talebinin reddedilerek yargılamanın eksik inceleme ile yapıldığına, mağdure ...'in sunduğu dilekçenin değerlendirilmesi gerektiğine, mağdure beyanlarının ve tanık beyanlarının kendi içerisinde ve birbiri ile çelişki içerdiğine ilişkindir.

B.Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Sanığa üst sınırdan ceza verilmesi gerektiğine ilişkindir

III. OLAY VE OLGULAR

A.İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Yapılan yargılama sonucunda sanık hakkında; '' mağdur ve katılan beyanı, tanık anlatımları, uzman raporları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın katılan ... *** ve mağdur ... ***'nın babası olduğu, sanıkla katılan ... ***** 'nın 21/01/2020 tarihinde boşandıkları ve müşterek çocuklar ..., ..., ... ve ...'in velayetlerinin katılan ... ****'ya verildiği, katılan ...'ın yeni evlilik yapmasından sonra müşterek çocuklar ... ve mağdur Zenep'i babaları sanık ...'nın yaşadığı Batman ili Kozluk ilçesi ****** köyüne gönderdiği, sanığın evde babası annesi kardeş ve eşleriyle yaşadığı,

daha sonra İstanbul'a geldikleri burada kız kardeşi ...'nin evinde misafir olarak kaldıkları, Sanığın mağdur ... ***'ya yönelik eylemlerine ilişkin yapılan değerlendirme neticesinde; tanık ... ***'nın anlatımında 'Bir akşam ben yatıyordum. kardeşim ... ağladı. Ben gözümü açmadım. Bakmadım. Yatmaya devam ettim. Sabah oldu. Diğer akşam aynı şekilde yine ağladı. O sefer baktığımda babam kız kardeşimin poposuna elliyordu. Onu okşuyordu.

Babam kız kardeşimin giysisinin içerisine elini sokmuş vaziyetteydi. O şekilde poposunu okşuyordu.

Ben de korkarak sesimi çıkarmadım.' şeklinde beyanda bulunduğu, tanık ... *** anlatımında '...'in gördüklerini annesine anlattığını, annesi ...'ın kendisinden ...'i konuşturmasını istediğini ve ...'in konuştuklarını videoya çektiğini' katılan ... *****'nın durumu ...'ten öğrendiğini beyan ettiği, her ne kadar savunma tanıkları olaya şahit olmadıklarını beyan ettikleri ve sanık savunmasında çocuklarla yalnız kalmadığını savunmuşsa da, sanığın savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu,

savunma tanıklarının uyudukları esnada sanığın eylemini gerçekleştirdiği ve savunma tanıklarının olaya bizzat şahit olmasının mümkün olmadığı kaldı ki aynı odada uyuyan ...'in babasının ...'in poposunu okşadığını gördüğü ve mağdur ...'in adli rapor doğrultusunda tanık anlatımlarıyla uyumlu itibar edilebilir tutarlı beyanının bulunduğu, böylelikle sanığın İstanbul'da kardeşinin evinde misafir olarak kaldıkları esnada aynı odada çocukları ... ve mağdur ...'le uyuduğu, geceleri mağdur ...'in ağladığı,

sanığın oğlu ...'in uyuduğunu düşündüğü esnada mağdur ...'in poposunu okşadığı mağdur ...'in uyanarak ve ağlaması neticesinde ona vurduğu ve sanık ... ***'nın kızı mağdur ... ***'ya karşı On İki Yaşından Küçük Çocuğun Cinsel istismarı suçunu işlediği, mezkur iddianamede sanık hakkında her ne kadar TCK 103/1-1. Cümlesi uyarınca cezalandırılması istenmişse de Yargıtay

14. Ceza Dairesi'nin 2012/13719 Esas - 2014/9186 Karar sayılı - 07/07/2014 tarihli ilamında; '...Sanığın yolda yürümekte olan mağdurenin arkasından yaklaşıp kalçasına dokunmak şeklindeki eyleminin 28/06/2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı kanunla değişik 5237 sayılı TCK.'nun 103/1. maddesindeki sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunun oluşturduğu...' Şeklindeki ve benzer şekildeki diğer açıklamalar gözetildiğinde soyut olarak cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olup devamlılık arzetmeyen, ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren öpmek, okşamak, dokunmak,

sarılmak gibi eylemlerin 6545 ve 6763 sayılı yasalar ile değişik TCK 103/1. Maddesinin 2. Cümlesinde düzenlenen sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu anlaşılmakla sanığın TCK 103/1. Maddesinin

2. Cümlesi uyarınca cezalandırılmasına eylemin sarkıntılık düzeyinde kaldığı böylelikle sanığın üzerine atılı 5237 sayılı TCKnun 103/1-2 ve 3.cümle ve 103/3-c maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, Sanık ... ***'nın katılan ... ***'ya yönelik eylemlerine ilişkin yapılan değerlendirme neticesinde, tanık ... *** anlatımında özetle 'bir keresinde babam özlemin boynundan öptü, bir keresinde babam özlemin boynundan öptü, Boynundan öptüğü için ben kızdım.

Şakaya verdiğini söyledi. Seviyorum. Benim kızımdır ne saçmalıyorsun diye söyledi. Başka bir gün akşam saatlerinde saat 22-23 sıralarıydı. Yine aynı ortamda outuryorduk. Kız kardeşim yere uzanmıştı. Televizyon izliyordu. Biz de televizyon izliyorduk. Babam kız kardeşim özlemin üzerine atladı. Kız kardeşim yerde yüz üstü olduğunu hatırlıyorum.

Babam da kız kardeşimin üzerine atladı...' şeklinde beyanda bulunduğu, tanık ... *** anlatımında ' Evde kaldığımız dönemde babamın mutfakta ablam ...'i yanağından öptüğünü gördüm. Geçerken kapıdan gördüm. Mutfakta başka kimse yoktu.

Bu durumu bir kez gördüm.' şeklinde beyanda bulunduğu, sanık her ne kadar üzerine atılı suçlamayı kabul etmemişse de katılan ... ***'nın tüm aşamalarda verdiği istikrarlı birbiriyle tutarlı ve uyumlu beyanlarının itibar edilebilir nitelikte olduğu, aynı zamanda beyanlarının tanıklar ... ve ...'in anlatımıyla uyuştuğu, katılan ...'in babasına iftira atmasını gerektirecek nitelikte aralarında husumet bulunmadığı, kaldı ki katılan ...'in reşit olduğu velayet hususunda katılan Hanımla sanık arasında herhangi bir anlaşmazlığın kalmayacağı, böylelikle beyanlarının itibar edilebilir olduğu sonuç kanaatine varılarak,

sanıkla katılan ...'ın boşanmasının ardından katılan ...'in babasının yanına Batman Kozluk ilçesine gittiği ve babası sanığın cinsel duygularını tatmin etmek amacıyla Özleme sarılarak boynundan öptüğü ve İstanbul'a döndükten sonra da tanık ...'ın anlatımıyla örtüşür şekilde uzandığı esnada sanığın katılan ...'in üzerine atladığı ve ...'in babasının cinsel organının vücuduna değdiğini hissettiği ve böylelikle sanık ... **'nın kızı mağdur ... **'ya karşı Çocuğun Cinsel istismarı suçunu işlediği, mezkur iddianamede sanık hakkında her ne kadar TCK 103/1-1.

Cümlesi uyarınca cezalandırılması istenmişse de sanığın eyleminin devamlılık arzetmeyen, ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren öpmek, okşamak, dokunmak, sarılmak gibi eylemlerin 6545 ve 6763 sayılı yasalar ile değişik TCK 103/1. Maddesinin

2. Cümlesinde düzenlenen sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu anlaşılmakla sanığın katılan ...'e yönelik sarkıntılık düzeyinde birden fazla kere çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği sabit görülmekle, TCK'nın 103/1-2.cümle ve TCK'nın 103/3-c ve 43/1 maddelerine göre cezalandırılmasına karar verildiği,

mezkur iddianamede mağdur ve katılana karşı sanık hakkında 109/1, 109/3.f, 109/5, maddelerinin uygulanması istenmişse de mağdurun maruz kaldığı eylemlerle ilgili olarak TCK'nın 109. maddesi kapsamında değerlendirme yapıldığında cinsel eylemin meydana geldiği sürede hürriyetten yoksun bırakmanın suçun gereği olduğu bu süreç için suç oluşmadığı,

iddia edilen nitelikli cinsel istismar eylemleri sırasında ve eylemlerle sınırlı süreyle mağdurun iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle mağdurun hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği,

dosya kapsamına göre de sanığın mağdur ve katılanın hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmaması nedeniyle sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluştmadığından CMK 223/2-a maddesi gereğince beraatine...'' şeklindeki gerekçeyle karar verildiği görülmüştür. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden istinaf talepleri esastan reddedilmiştir.

IV. GEREKÇE

Mağdure beyanları ve tanık beyanlarının kendi içerisinde ve birbirleri arasında çelişki içermesi, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkumiyet kararlarının yerinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle tebliğnamedeki onama görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Katılan Bakanlık vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmemekle, Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi

20. Ceza Dairesinin, 20.10.2022 tarihli ve 2022/2023 Esas, 2022/2147 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Bakırköy