Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/2104 K.2023/9051

Suça sürüklenen çocuk (SSÇ ) hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında. İstanbul

2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.05.2014 tarihli ve 2011/62 Esas, 2014/ 176 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 ve 53 üncü maddesi uyarınca 9 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.05.2014 tarihli ve 2011/62 Esas, 2014/ 176 Karar sayılı kararının o yer Cumhuriyet savcısı, katılan Bakanlık vekili ve suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay

9. Ceza Dairesinin 23.12.2021 tarihli ve 2021/1349 Esas, 2021/10273 Karar sayılı kararı ile "Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak.

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanun'un 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi gözetilip,

lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili maddeleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, …" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 3. İstanbul

2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 27.09.2022 tarihli ve 2022/46 Esas, 2022/297 Karar sayılı kararıyla suça sürüklenen çocuğun sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 inci maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği Sübuta yöneliktir. B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği Teşdiden ceza tayini istemine ve takdiri indirim sebebinin suça sürüklenen çocuk hakkında uygulanmasının yerinde olmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece. "SSÇ'nin mağdure kardeşi ... ye yönelik eylemleri, 15 yaşını ikmal etmediği 2009 yılı ve 2010 yılının başlangıcında, organ sokma boyutuna ulaşmaksızın, ikamet ettikleri aynı konutta geceleri yanına gelerek yanaktan , dudaktan öpmek,göğüs ve kalçalarını okşamak şeklinde cinsel davranışlar niteliğindeyken, 15 yaşını ikmal ettiği 05/06/2010 Tarihinden sonraki tarihlerde organ sokmak şeklinde devam etmiş;

mağdurenin 15 yaşını tamamlamadığı tarihlerde TCK'nın 103/1 maddesi kapsamında suçu oluşturan eylemleri , mağdurenin 15 yaşını tamaladığı tarihlerde TCK'nın 104/1 maddesi kapsamındaki suçu oluşturduğundan, TCK'nın 44/1 maddesi delaletiyle SSÇ'nin eylemlerinin bir bütün olarak lehine olacak şekilde, 6545 SY ile değişik 5237 SY TCK 44 madde delaletiyle aynı yasanın 103/1-cümle 2 maddesi uyarınca cezalandırılmasına, aynı yasanın 31/3 maddesine göre cezasında 1/3 oranında indirim yapılarak 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

aynı yasanın 62 maddesine göre SSÇ'nin suç tarihinde çocuk konumu ve cezanın gelecek yaşantısındaki olası olumsuz etkisinin asgari düzeyde kalması için takdiren cezasında 1/6 oranında indirim yapılarak neticede 4 yıl 2 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ..." şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Suça sürüklenen çocuğun, 5237 sayılı Kanun'un 44 üncü maddesi kapsamında ağır kabul edilen eyleminin; suç tarihi itibariyle on beş yaşından küçük mağdurenin teselsül eder tarzda gece yatağına gelerek dudaktan ve yanaktan öpme, kalça ve göğsünü okşama şeklinde tezahür etmesi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında değerlendirilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyeti olarak değerlendirilerek suç vasfının tayinide hataya düşülüp yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı görülmüştür.

Bozma sebep ve kapsamına göre Tebliğnamedeki onama istemli görüşe iştirak edilmemiştir .

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul