Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/3463 K.2023/4382

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Manisa 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.02.2022 tarihli ve 2021/227 Esas, 2022/66 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi

15. Ceza Dairesinin, 28.04.2022 tarihli ve 2022/743 Esas, 2022/829 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının kabulüyle sanığın hata savunması, katılan mağdurun babası Maşallah'ın mağdurun hastane doğumlu olduğuna dair beyanı karşısında mağdurun doğum raporunun getirilmesi, hastane doğumlu olduğu belirlenemiyor ise yaşının tespitine ilişkin rapor alınması gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.

3. Manisa 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.09.2022 tarihli ve 2022/156 Esas, 2022/222 Karar sayılı kararı ile getirilen doğum raporunda katılan mağdurun hastane doğumlu olduğu tespit edilerek aynı karar verilmiştir. 4. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi

15. Ceza Dairesinin, 19.01.2023 tarihli ve 2023/78 Esas, 2023/84 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan mağdur vekili ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 05.03.2023 tarihli ve 9-2023/20349 sayılı, katılan mağdur vekilinin temyiz istemin yönünden ret görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.

Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği Katılan mağdurun daha öncesinde de cinsel birliktelik yaşaması ve olay günü anal bölgesinde kendi kendine eylemler gerçekleştirmesi nedeniyle atılı suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması, mesaj kayıtlarından anlaşılacağı üzere katılan mağdurun sanığa maddi zorluk içinde olduğunu söylemesinden dolayı sanıktan menfaat sağlamak için iftira atmış olma ihtimalinin bulunması, katılan mağdurun çelişkili beyanları ve sanığa on beş yaşından büyük olduğunu söylemesi,

aralarındaki yazışmalarda okula gitmediğini, birçok farklı işte çalıştığını anlatması ve fiziksel görünümü itibariyle de büyük görünmesi nedeniyle hata hükümlerinin uygulanmasının gerekmesi, doğum raporunda mağdurun on beş yaşından küçük olduğu tespit edilmiş ise de Mahkemenin katılan mağdurun on dört - on beş yaşında gösterdiğine ilişkin gözleminin ikilem arz etmesi, Yargıtay uygulamalarına göre hastane doğumlu olsa dahi fiziksel olarak büyük görünme durumunda hata hükümlerinin uygulanabilir olması, bu nedenle Adli Tıp Kurumundan kemik yaşı raporu aldırılmasının gerekmesi,

katılan mağdurun sanığın evine hileli davranış olmaksızın rızası ile gitmesi, ses kaydında cinsel içerikli ilk konuşmayı yapanın katılan mağdur olması ve cebir, hile veya tehdide ilişkin bir konuşma olmaması nedeniyle katılan mağdurun rızası bulunmasına rağmen Mahkemenin rızanın olmadığına dair kabulünün yerinde olmaması, rızanın bulunması ve hata nedeniyle suç vasfının reşit olmayanla cinsel ilişkiye dönüşmesi ve katılan mağdurun babasının şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle düşme kararı verilmesi gerekmesi nedenleriyle duruşmalı yapılacak inceleme sonucunda kararın bozulması istemine ilişkindir. B.

Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği Sanık hakkındaki cezanın üst sınırdan tespit edilmesi, neden alt sınırdan tespit yapıldığının gerekçelendirilmesi ve vekalet ücreti takdirine ilişkindir. C. Mağdur Vekilinin Temyiz İsteği Katılan mağdurun babasının şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle Mahkemece katılma kararının kaldırılmasının hatalı olması, sanık hakkındaki cezanın üst sınırdan takdiri indirim uygulanmaksızın tespit edilmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Olay tarihinde on beş yaşından küçük katılan mağdurun sanıkla sosyal medyada iş ilanı sitesinde tanıştıklarını, olay günü görüşme yapmak amacıyla masaj işiyle uğraştığını söyleyen sanığın evine gittiğini, bir süre muhabbet ettiklerini, sanıkla birlikte yatak odasına geçtiklerini, önce kendisinin sanığa masaj yaptığını, akabinde sanığın kendisine masaj yapmaya başladığını, bu sırada sanığın parmaklarını ve cinsel organını anüsüne soktuğunu, akabinde cinsel organını yalattığını, vücudunun muhtelif yerlerine dokunarak öptüğünü iddia ettiği, sanığın katılan mağdurun evine geldiğini, karşılıklı masaj yaptıklarını,

katılan mağdurun cinsel organına dokunması üzerine boşaldığını beyan ederek organ sokma iddiasını inkar ettiği, katılan mağdurun olayı mahallenin abileri olarak bilinen kişilere anlatması, bu kişilerin sanığın evini basması sonucunda çıkan tartışmayla birlikte intikalin gerçekleştiği, Mahkemece yapılan yargılama sonucunda sanığın tevil yollu ikrarı, katılan mağdurun ses kaydı ile doğrulanan tutarlı ve detaylı beyanları,

katılan mağdurdan alınan anal sürüntü örneğinde ve diğer metaryallerde sanığın menisinin ve mağdurun DNA sının bulunması dikkate alınarak sanığın atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

2. Mahkemece katılan mağdurun yaşının on dört - on beş aralığında gözlemlenmesi ve doğum raporuna göre hastane doğumlu olması, aksi düşünülse dahi sanığın mağduru iş vaadi ile evine çağırması ve mağdurun rızasının bulunmaması nedeniyle katılan mağdurun on yedi yaşında olduğunun kabul edilmesinin sanığın cezai sorumluluğunu etkilemeyeceği belirtilerek hata hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı kanaatine varıldığı anlaşılmıştır. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken katılan Bakanlık lehine vekalet ücreti takdir edilemeyeceğinin, yine yaş küçüklüğü nedeniyle baro tarafından tayin edilen vekile ödenen vekâlet ücretinin yargılamanın yürütülmesi amacı ile yapılan bir harcama ve ödeme olması ve yargılama gideri olarak sanığa yükletilmesi gerektiğinin gözetilmemesi düzeltilebilir nitelikte yanılgılar olduğundan istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle sanık hakkında kurulan hükümde; suçun işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, suçun işlendiği zaman ve yer göz önüne alınarak temel cezanın alt sınırdan belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, katılan mağdur ve Bakanlık vekillerinin sanığın takdiri indirim uygulanmaksızın üst sınırdan cezalandırılmasına yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

2. Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir. Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından katılan Bakanlık vekilinin vekalet ücreti takdirine yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

3. Mağdurun aşamalardaki beyanları, savunma, raporlar, tutanaklar ve mahkemenin gerekçesine göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından,

sanık müdafiinin sübuta ve hata hükümlerinin uygulanmasına yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair verilen kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır. 4. Mağdurun velayet hakkına sahip babası Maşallah'ın İlk Derece Mahkemesi karar başlığında mağdur sıfatıyla yer alması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak kabul edilmiştir.

5. Her ne kadar katılan mağdurun velayet hakkına sahip babası Maşallah'ın şikayetinden vazgeçtiği gözetilerek katılan mağdura yaş küçüklüğü dolayısıyla tayin edilen vekilin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği bildirilmiş ise de kayden 07.07.2006 doğumlu katılan mağdurun şikayetçi olduğu ve katılma iradesi gösterdiği 07.09.2021 tarihli duruşmada on beş yaşını doldurduğu anlaşıldığından Tebliğname'de ret isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi

15. Ceza Dairesinin, 19.01.2023 tarihli ve 2023/78 Esas, 2023/84 Karar sayılı kararında sanık müdafii, katılan mağdur vekili ile katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Manisa