Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/3871 K.2023/8823

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 05.12.2013 tarihli ve 2013/42735 Esas numaralı iddianame ile sanıklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması için dava açılmıştır. 2. Ankara

4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.05.2014 tarihli ve 2013/439 Esas, 2014/158 Karar sayılı kararı ile sanık ...'in mağdureye karşı çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri ve beşinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

sanık ...'ın mağdureye karşı çocuğun cinsel istismarı suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (b) ve (f) bentleri ve beşinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 3. Ankara

4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.05.2014 tarihli ve 2013/439 Esas, 2014/158 Karar sayılı kararının temyizi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 02.06.2021 tarihli 2017/498 Esas, 2021/4001 Karar sayılı dosyası kapsamında hata hükümlerinin tartışılarak sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi için bozma kararı verilmiştir. 4. Ankara

4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.01.2023 tarihli ve 2021/123 Esas, 2023/6 Karar sayılı kararı ile sanık ...'in mağdureye karşı çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, her iki sanık hakkında değişen suç vasfı gereğince çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan aynı Kanun'un 234 üncü maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 2 ay 15 gün karşılığı 1.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 18.03.2023 tarihli ve 9-2023/22565 sayılı, onama ve düşme görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği Özetle; sanıkların çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması gerektiğine ve sair nedenlere ilişkindir. B. Sanıklar Müdafilerinin Temyiz İstekleri Özetle. Yargıtayın hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin bozma ilamının Mahkemece yanlış olarak değerlendirildiği, mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğu ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk Derece Mahkemesince "Tüm dosya ve deliller incelendiğinde.

Mağdure ...'ın, ... ile suç tarihinden 2-3 ay kadar önce facebookta tanıştığı ve görüşmeye başladıkları, ...'in olay tarihinde, yine facebook üzerinden görüştüğü mağdureye buluşma teklifinde bulunduğu ve Batıkent'te buluştukları ve akabinde sanık ... ile mağdure ...'ın (sanık cebir, tehdit ve hile kullanmadan mağdurenin rızası ile) ...'in geldiği araca binip O'nun çalıştığı su dağıtımı üzerine faaliyette bulunan iş yerine gittikleri ve akşam saatlerine kadar işyerinde kaldıkları daha sonra sanık ... ile mağdure ...'ın yanına diğer sanık ...'ün geldiği,

akşam ve gece birlikte dolaşıp vakit geçirdikleri daha sonra mağdure de dahil olmak üzere hep birlikte ...'in evine gittikleri ve mağdure ile ...'in aynı odada geceledikleri ama mağdurenin beyanına göre aralarında cinsel yönden her hangi bir öpme, sarılma, kucaklama türü fiziki temas olmadığı bununla birlikte mağdurenin sabah uyandığında üzerindeki kıyafetlerinin çıkarılmış olduğunu beyan ettiği, sanık ...'in soruşturma aşamasındaki 13/11/2013 tarihli ifadesindeki '...Benimle birlikte ... diğer kanapeye yattı. ... içtiği biralarla ve esrarın etkisi yüzünden zaten sarhoş vaziyetteydi ve hemen uyuyakaldı,

ben ... ile birlikte aynı kanapede yattım ancak aramızda herhangi bir cinsel ilişki yaşanmadı...' şeklindeki kısmen de olsa mağdurenin ifadesiyle bu noktada örtüşen beyanına göre sanık ... ile mağdure ...'ın gece aynı kanepede yattıkları ve ...'in mağdurenin kıyafetlerini kısmen de olsa çıkardığı anlaşılmakla sanık ...'in mağdure ...'a yönelik 'cinsel istismar' suçunun sabit olduğu kanaatine varılmıştır.

Çünkü ...'ün soruşturma aşamasındaki 12/11/2013 tarihli ifadesinde yer alan '...bu bayan ile ... ... arasında bir ilişki var, kendileri kol kola girip yanaktan öpüşüyorlardı yani çıkıyorlar gibiydi ben kesinlikle bu bayanla cinsel ilişkiye girmedim...' şeklindeki ifadesinden de anlaşılacağı üzere sanık ...'in mağdure ...'a karşı aynı kanepede yatma-uyuma ve mağdurenin uyku halinden istifade ederek kıyafetini kısmen de olsa çıkarmak suretiyle O'na yönelik cinsel istismar boyutuna ulaşan bir eyleminin olduğu anlaşılmaktadır.Sanıkların her ne kadar mağdureye esrar türü uyuşturucu madde verdikleri iddia edilmiş ve sanıklarca da mağdurenin de

kendileriyle birlikte esrar içtiği ifade edilmişse de mağdurenin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı kan, saç veya idrar tahlili gibi teknik ve tıbbi yöntemlerle kesin nitelikte belirlenemediğinden hatta ...'in kan kıl ve idrar gibi biyolojik tahlillerinde uyuşturucu-uyarıcı madde bulunmadığı göz önünde tutularak söz konusu olayda mağdurenin iradesini etkileyen uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığı tespit edilememiştir.

Ancak mağdure beyanı ve dosya kapsamına göre ...'in cinsel istismar eylemi sırasında mağdurenin iradeyi etkileyen uyku halinde olduğu da açıktır.

Mağdure her ne kadar sanıklar tarafından zorla alıkonulduğunu beyan etse de olayın gelişimi (büyük bir kısmının sanığın işçi olarak çalıştığı su dağıtım işyerinde geçtiği sonrasında da akşam kamuya açık alanlarda dolaşarak ve yemek yemeleri) ile zamanı ve yeri gözetildiğinde mağdurenin sanıklarca cebir ve tehdit kullanılarak zorla alıkonulduğuna dair iddia ve beyanlar samimi ve inandırıcı görülmemiş ve mağdurenin, erkek arkadaşı olan ...'in yanında kendi isteği ve rızasıyla kaldığı kabul edilmiştir.

Olay tarihinde mağdure 15 yaşını doldurmamıştır. Olayın, mağdere ...'ın, ÇİMdeki 08/11/2013 Cuma günkü ifadesinden bir hafta önceki Cuma yani 01/11/2013 günü gerçekleştiği ve o tarih itibarıyla mağdurenin kayden 25/10/1999 olması itibarıyla 14 yıl 11 aylık olduğu anlaşılmaktadır. Yani 15 yaşına çok az bir süre kalmıştır.

Adli Tıp Bilirkişisi 15/02/2022 tarihli raporunda sonuç olarak; 'mevcut verilere, CD içerisindeki ÇİM görüşme kayıtları, dosyaya konu olan suç tarihinden (1-2/11/2013) yaklaşık 3 yıl sonrası farklı olaylar nedeniyle yapılan görüşmeler olup, görüşmeler esnasında kimlik yaşı 16 olmakla birlikte (25/10/1999 doğumlu) mevcut görünümü, tavrı ve yukarıda kayıtlı tespitlerle, sağlık profesyoneli olmayanlarca daha büyük olmak üzere 17-18 yaş görünümünde algılanabileceği' belirtilmiştir.

Sanıklar mağdurenin gerçek yaşını bilmediklerini savunmuşlardır.

Bu nedenle gerek mağdurenin olay tarihinde 15 yaşına çok yakın olması ve gerekse adli tıp uzmanın raporu gözetildiğinde şüphe sanıklar lehinde değerlendirilerek sanıkların, mağdurenin yaşı konusunda hataya düştükleri ve onu 15 yaşından büyük olarak bildikleri kabul edilmişlerdir. ... soruşturma aşamasındaki beyanında her ne kadar 18-19 yaşlarında sandığını söylese de Berat Türkün onu 17-18 yaşlarında bildiğine dair ifadesi ve mağdurenin olay tarihindeki fiziksel gelişimi dikkate alındığında sanıkların mağdureyi 18 yaşından büyük olduğunu bildiklerine dair beyanlarına da itibar edilmemiş ve sadece 15 yaşından küçük olması hususunda hataya

düştükleri kabul edilmiştir.

Bu nedenle sanıkların mağdureyi rızasıyla da olsa alıkoymaları eylemlerinin TCK'nin 109.maddesinde düzenlenen 'Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma' suçunu değil TCK'nin 234.maddesinde düzenlenen 'Çocuğun alıkonulması' suçunu oluşturduğu kanaatine varılmakla bu suç yönünden uzlaşma da sağlanamamış olması gözetilerek sanık ...'in sabit olan 'çocuğa karşı cinsel istismar' ve 'Çocuğun alıkonulması' suçlarından sanık ...'ün de sadece 'Çocuğun alıkonulması' suçundan mahkumiyetlerine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ...'in 'çocuğa karşı cinsel istismar' suçunda 6763 sayılı Kanunla ile değişiklik sonrası TCK'nin 103/1-1.cümle maddesi

uygulandığında sanığın 'sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası' ile cezalandırılması söz konusuyken suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla ve 6763 sayılı Kanunla ile yapılan değişiklik öncesi TCK'nin 103/1-1.cümle maddesi uyarınca sanığın 'üç yıldan 8 beş yıla kadar hapis cezası' ile cezalandırılması söz konusudur.

Bu nedenle olay tarihinde yürürlükte olan yasa hükmünün ceza miktarı yönünden daha az hapis cezası öngörmesi nedeniyle sanık lehine olduğu kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde karar veirlmiştir." şeklindeki gerekçeyle sanıklar hakkında mahkumiyet kararı verilmiştir.

IV. GEREKÇE

İlk Derece Mahkemesince çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu bakımından sanıkların mağdurenin yaşı hususunda hataya düştükleri kabul edilerek hata hükümleri uygulandığı halde çocuğun cinsel istismarı suçundan hata hükümlerinin uygulanmaması suretiyle gerekçede çelişkiye düşülmesi hukuka aykırı bulunmuştur. Bozma gerekçesi doğrultusunda onama ve düşme görüşlü Tebliğnameye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Ankara