Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/3949 K.2023/3640

Dairemize gönderildiği belirlenmekle. Katılan Bakanlık vekilinin 15.11.2022 tarihli süre tutum dilekçesi sonrası yapılan gerekçeli kararın tebliği sonrası 7 günlük yasal süresinden sonra gerekçeli temyiz dilekçesi verdiği, süre tutum dilekçesinde ise temyiz sebebi göstermediği, ayrıca katılan mağdure vekilinin de dilekçesinde temyiz sebebi göstermediği anlaşılmaktadır. Sanık müdafiin temyizi açısından ise Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen direnme kararının.

5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin direnme kararını temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kastamonu Cumhuriyet Başsavcılığının 18.01.2019 tarihli, 2019/160 Esas sayılı iddianamesiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.

2. Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.01.2020 tarihli ve 2019/32 Esas, 2020/5 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi fıkrası uyarınca 13 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 3. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi

17. Ceza Dairesinin, 30.06.2020 tarihli ve 2020/266 Esas, 2020/966 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve katılan mağdure vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi,

103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi ve 53 üncü maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; cinsel taciz suçundan ise Aynı Kanun'un 105 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 105 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 43 üncü maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Kararın sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 05.07.2022 tarihli, 2021/17456 Esas, 2022/7506 Karar sayılı kararı ile.

"5271 sayılı CMK'nın 225/1. maddesinde yer alan ''Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir'' şeklindeki düzenleme nazara alınarak yapılan değerlendirmede hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması,

davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu gözetildiğinde, Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen 18.01.2019 günlü iddianame ile sanık hakkında usulüne uygun açılmış kamu davası bulunmadığı halde ayrıca bu suçtan da karar verilmesi" gerekçesiyle bozularak, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 5. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi

17. Ceza Dairesinin, 09.11.2022 tarihli ve 2022/1095 Esas, 2022/1430 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca önceki hükümde direnilmesi ile sanık hakkında çocuğa karşı cinsel taciz suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 105 inci maddesinin birinci fıkrası, 105 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 43 üncü maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanığın temyiz istemi Üzerine atılı suçu işlemediği, mağdurenin başka bir kişiyi koruma adına kendisini suçladığı, suç tarihinin net olmadığı ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir. B.

Sanık müdafiinin temyiz istemi Direnme kararının yerinde olmadığı, iddianamede eylemin anlatılmadığı, sanıkla mağdurenin aynı çatı altında yaşamadığı anlaşılmakla arttırım maddesinin yerinde olmadığı, suç tarihinin net olarak tespit edilemediği ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanığın mağdurenin babasının halasının oğlu, sanığın köyde baraka tarzı bir yer yaptırdığı ve zaman zaman oraya gidip geldiği, mağdurenin de bu yeri sevmesi nedeniyle zaman zaman gitmek istedikleri, ailelerinin çocukların sanığın yaptırdığı barakaya gitmesine izin verdikleri, buranın köy olması sebebiyle çocukların bu bölgeyi sevdikleri, sanığın zaman zaman mağdureyi ailelerinin rızasıyla alarak köye götürdüğü, bu olayların mağdurenin 5.sınıftan 6.sınıfa geçtiği dönemler içerisinde yaşandığı, suç tarihinin 2017 yılı yaz ayları olduğu, sanığın temyiz dışı mağdure ... yanlarında olmadığı ya da uzakta bulunduğu zamanlarda mağdureye dokunduğu,

bir seferinde Nergis'i minibüsüne bindirerek hem mağdurenin hem de kendi elbiselerini çıkardıktan sonra mağdurenin cinsel organına sürtündüğü ve boşaldığı, mağdureye bu olayı kimseye anlatmaması konusunda tembihte bulunduğu ve mağdureyi eve bıraktığı, daha sonra ki gün her iki mağdureyi alarak köye götürdüğü, mağdurenin slime oyunu oynamak istediğini söyleyince sanığın ona cinsel birliktelik yaşamaları durumunda izin vereceğini söylediği, ancak mağdurenin bu teklifi kabul etmediği,

sonra hep birlikte çarşıdan oyun için gerekli malzemeleri alıp yeniden barakaya döndükleri, mağdurenin yalnız kaldığı bir sırada ona "Çiçeğini yıka mikrop kapmasın" diye söylediği, mağdurenin cinsel organını yıkadığı, sanığın da bunu izlediği, ilerleyen günlerde yine barakada oldukları bir zamanda sanığın tekrar aynı şeyleri yapmak istediğini mağdureye söylediği, ancak mağdurenin kabul etmediği, ancak daha sonraki günlerde uzun bir süre görüşemedikleri, mağdureye karşı birden fazla kez "Sana aşığım, karımdan boşanırım" diye söyleyerek, yine başka bir gün mağdureye cinsel organını yıkatıp onu izleyerek,

başka bir gün ise yeniden yapalım mı şeklinde sözler söyleyerek cinsel taciz suçunu işlediğinin kabul edildiği, sanığın mağdurenin cinsel organını yıkatarak onu izlemesi, başka bir gün mağdureye "Tekrar yapalım mı" demesi şeklindeki fiziksel temas içermeyen, cinsel yönden rahatsızlık veren eylemlerin, çocuğa karşı cinsel taciz suçunu oluşturacağı, sanığın bu eylemlerini cinsel istismar eylemi sırasında gerçekleştirmediği, farklı zamanlarda birden çok kez cinsel istismar eylemleri dışında gerçekleştirdiği,

bu suçun cinsel istismar suçundan farklı bir suç olması nedeniyle zincirleme suç hükümleri içerisinde değerlendirilmeyeceği anlaşıldığından sanığın sabit görülen on sekiz yaşından küçük olması sebebiyle çocuk sayılan mağdureye karşı cinsel taciz suçundan suçun işleniş biçimi, kastın yoğunluğu ve aralarındaki yaş farkı dikkate alınarak takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edildiği, sanık ile mağdurenin akraba oldukları ve akrabalık ilişkileri çerçevesinde görüştükleri dikkate alındığında bu suçun aile ilişkisinin sağladığı kolaylıktan faydalanılarak yapıldığı anlaşılmakla cezasından artırım yapıldığı,

her ne kadar ilk derece mahkemesi tarafından cinsel taciz suçundan hüküm kurulmamış ise iddianamede cinsel taciz suçunun işlendiğinin eylemler belirtilmek suretiyle anlatıldığı kabul edilerek direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

A.

Katılan Bakanlık Vekili ve Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemleri Yönünden 5271 sayılı Kanun'un 294 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.” şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure vekilinin temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, vaki temyiz istemlerinin 5271 sayılı Kanunun 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, reddine karar vermek gerekmiştir. B.

Sanık ve Müdafiinin Temyiz İstemleri Yönünden Dairemizin 05.07.2022 tarihli ve 2021/17456 Esas, 2022/7506 Karar sayılı ile. 5271 sayılı Kanun'un 225 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ''Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir'' şeklindeki düzenleme nazara alınarak yapılan değerlendirmede hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması,

davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu gözetildiğinde, Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen 18.01.2019 günlü iddianame ile sanık hakkında usulüne uygun açılmış kamu davası bulunmadığı halde ayrıca bu suçtan da karar verilmesi, gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği, bozma üzerine yapılan yargılamada ise Bölge Adliye Mahkemesince direnme kararı verildiği, direnme kararının yerinde olmadığı görülmekle Daire kararının düzeltilmesine yer olmadığı anlaşılmıştır.

V. KARAR

A. Katılan Bakanlık Vekili ve Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemleri Yönünden Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure vekilinin temyiz dilekçelerinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, vaki temyiz istemlerinin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle, REDDİNE, B.

Sanık ve Müdafiinin Temyiz istemleri Yönünden Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle direnme kararı yerinde görülmediğinden Yargıtay

9. Ceza Dairesinin, 05.07.2022 tarihli ve 2021/17456 Esas, 2022/7506 Karar sayılı bozma kararının, Tebliğname'ye uygun olarak sayın Üye ...'ün karşı oyu ve oy çokluğuyla DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 30.05.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğüm husus sanık hakkında cinsel taciz suçundan CMK'nın 225. maddesine uygun dava bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Sanık hakkında düzenlenen iddianamede kabul ve maddi vakıa anlatımı kısmında, "...şüphelinin mağdurelerden ...'in henüz 12 yaşını doldurmadığı bir dönemde ...'in beyanına göre mağdureyi bir gün cinsel saikle baraka tarzı bir yere götürmesi, mağdureyi minibüs tarzı bir aracın arkasına bindirip kendisine "ben sana aşığım, karımdan boşanırım.” deyip, aracın içinde pantolonunu ve iç çamaşırını çıkardıktan sonra zorla mağdurenin tişörtünü yukarı sıyırıp pantolonunu ve külotunu zorla çıkararak cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürtmeye başlaması,

sonra şüpheli ...’nın mağdurenin vajinası üzerine boşalması,şüphelinin bu olaydan sonraki günde yine mağdureye "slime yapmak için tekrar cinsel birliktelik yaşamamız gerekiyor." demesi, mağdurenin tuvalette iken şüphelinin mağdureyi sıkıştırıp "çiçeğini yıka mikrop kalmasın, yoksa hasta olursun." demesi ve mağdurenin cinsel organını temizlerken izlemesi,

ertesi haftada mağdureyi tekrar alarak köye götürüp orada kendisine "Geçen hafta yaptıklarımızı tekrar yapalım mı?" demesi ve mağdurenin bu olaylar sonrasında annesinin beyanına göre kan işemesi ve kızlık zarında yırtık olduğunun anlaşılması karşısında,

şüphelinin farklı zamanlardaki bazı eylemleri basit istismar boyutunda kalmış ise de aynı neviden fikri içtima kuralları gereğince şüphelinin eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 103/2-2.cümlede düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismar suçunu oluşturacağı,şüphelinin bu eylemleri aynı suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla kez gerçekleştirmesi nedeniyle eylemlerin zincirleme şekilde olduğunun kabulü gerekeceği" şeklinde anlatılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın 225. maddesi "[1] Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. [2] Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir. " şeklinde düzenlenmiştir. Hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılıp hüküm kurulamayacağı açıktır.

Ayrıca iddianamedeki hukuki tavsifin mahkeme açısından bağlayıcı olmadığı ise izahtan varestedir. Sanık hakkında cinsel istismar suçunu oluşturan eylemlerden farklı zaman diliminde bir olaydan bahsederken başka bir olay anlatımı niteliğinde bulunmayan ve fiziksel temas içermeyen cinsel içerikli cinsel taciz suçunu oluşturan eylemlerin iddianamede maddi vakıa kısmında anlatımının bulunduğu,

TCK'nın 103. maddesinde tanımlanan cinsel istismar suçunun TCK'nın 105. maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu ile teselsül etmeyeceği ve farklı suçlar olması nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı,

iddianamedeki maddi vakıa anlatımı bulunan aynı neviden fikri içtima kuralları gereğince ve TCK'nın 43. maddesinin uygulanması talep edilen eylemin hukuki tavsifinin yanlış yapıldığı ve mahkemeyi bağlamayacağı nazara alındığında sanık hakkında cinsel taciz suçundan açılmış dava bulunduğu açık olup direme kararının TCK'nın 105/2-a maddesi yerine 2-b maddesi yazılarak düzelterek onanması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.