Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/5351 K.2023/5383

Bakanlık vekilinin temyiz istemi yönünden; usûlüne uygun şekilde tebliğ edilen karara karşı temyiz sebebi içermeyen dilekçe ile temyiz isteminde bulunduğu belirlenmiştir. Sanık ve müdafiinin temyiz istemi yönünden. İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının, 27.08.2019 tarihli iddianamesi ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesinin birinci fıkrası, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası, nitelikli yağma suçundan aynı Kanun'un 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a), (e) ve (h) bentleri, aynı Kanun'un 53 ve 58 inci maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.01.2021 tarihli ve 2019/367 Esas, 2021/9 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, eylemin silahtan sayılan bıçakla işlendiği,

aynı Kanun'un 35 inci maddesi, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, nitelikli yağma suçundan aynı Kanun'un 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi, 150 nci maddesinin ikinci fıkrası,

62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 14.09.2021 tarihli ve 2021/1449 Esas, 2021/1688 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlerin 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca bozulmasına karar verilmiştir.

4. Bozma üzerine İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.10.2022 tarihli ve 2021/344 Esas, 2022/337 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, eylemin silahtan sayılan bıçakla işlendiği,

aynı Kanun'un 35 inci maddesi, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, nitelikli yağma suçundan aynı Kanun'un 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi, 150 nci maddesinin ikinci fıkrası,

62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 5. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi

20. Ceza Dairesinin, 08.02.2023 tarihli ve 2023/209 Esas, 2023/230 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrası ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

6. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 04.04.2023 tarihli 9-2023/38288 sayılı, kısmi ret, kısmi onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekili Temyizi Dilekçesinde dosyaya özgülenebilecek herhangi bir temyiz sebebi göstermemiştir. B.

Sanık ve Müdafiinin Temyiz İstemi Sanığın mahkumiyetine yeterli somut delil olmadığına, tanık M.Y.'nin beyanlarının görgüye dayalı olmadığına, tanık S.Y.ile sanık arasında husumet olduğuna, mağdur ve tanık beyanlarında çelişkiler olduğuna, kabul anlamına gelmemekle birlikte eylemin sarkıntılık boyutunda kaldığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin nazara alınması gerektiğine, mağdurun beyanının usulüne uygun alınmadığına, yağma suçu açısından da mağdurun soyut beyanı dışında delil bulunmadığına, sanığın lehine olan kanun maddelerinin uygulanması gerektiğine ve dilekçelerinde belirttikleri diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre. A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Olay tarihinde saat 00:05 sıralarında yaşı küçük olan mağdurun kağıt, plastik şişe toplamak amacıyla (...) Parkında bulunduğu, bu sırada sanığın içkili bir şekilde mağdurun yanında gelerek mağdurdan para istediği, ancak mağdurun parasını vermek istemediğini belirtmesinin üzerine sanığın yaşı küçük olan mağdurun gözüne vurmak suretiyle mağduru yaralayarak ve zorla mağdurun cebinde bulunan 50 TL sini aldığı, bunun üzerine mağdurun sanıktan parasını geri vermesini istediği ancak sanığın kendisi ile birlikte gelmesi durumunda parasını vereceğini söylediği,

mağdurun sanık ile taksiye binerek sanığın kalmış olduğu pansiyona gittiği, sanığın mağdura tokat atarak soyunmasını istediği, elinde bulunan bıçağın korkutucu gücünden yararlanarak mağdurun iç çamaşırları ile banyoya girip duş almasını istediği, mağdurun banyoya girdiği, sanığın da üzerinde bulunan kıyafetlerini çıkardığı ve cinsel organının ereksiyon halinde olduğu sırada kendisinin de mağdurun bulunduğu banyoya girdiği,

soruşturma aşamasında tanık olarak beyanı alınan ...'ın mağdur ve sanığın pansiyona birlikte girdiğini gördüğü ve mağdurun ürkek tavırlarından dolayı şüphelenmesinin üzerine ortak kullanımda bulunan banyoya girdiği sırada sanığın cinsel organının ereksiyon halinde olduğu ve mağdurun da iç çamaşırları ile olduğunu görmesinin üzerine olaya müdahale ederek kolluk kuvvetine haber vermesinin ardından sanık hakkında soruşturma işlemlerine başlanıldığı anlaşılmış olup olayın oluşu Mahkemece bu şekilde kabul edilmiştir.

2. Her ne kadar sanık soruşturma aşamasından itibaren üzerine atılı suçlamayı kabul etmeyerek olay tarihinde (...) Parkında bir miktar alkol aldığını, ancak mağdur çocuğu tanımadığını, ondan zorla para almadığını ve mağdur çocuğu kalmış olduğu pansiyona götürmediğini, pansiyonda kaldığı için iftira attıkları yönünde beyanda bulunmuş ise de. Mağdurun Şişli Hamidiye Eftal E.A.H.

Çocuk İzleme Merkezinde vermiş olduğu soruşturma aşamasındaki beyanında; olay tarihinde kağıt, plastik toplamak için gece vakti dışarı çıktığında sanık ile karşılaştığını, sanığın kendisine yumruk atarak cebindeki 50 TL yi aldığını, parasını geri almak için sanıkla birlikte taksiye bindiğini, sanığın kendisini kalmış olduğu pansiyona götürdüğünü, pansiyondayken bıçak göstererek soyunmasını istediğini, kendisinin de korkarak üzerinde bulunan kıyafetleri çıkardığını, sanığın duş almasını söylediği için banyoya geçtiğini, sanığın da kıyafetlerini çıkardığını ve kendisinin bulunduğu banyoya girdiği sırada cinsel organını oynadığını,

bu sırada ev sahibinin gelmesi üzerine sanığın kıyafetlerini giymeye çalıştığı yönündeki olayın oluşu ile uyumlu ve çelişki barındırmayan samimi beyanı, soruşturma ve kovuşturma aşamasında tanık olarak beyanı alınan S.Y.'nin olay gecesi sanığın yanında bir çocukla pansiyona geldiğini, çocuğun kim olduğunu sorduğunda yeğeni olduğunu söylemesine rağmen çocuğun ürkek davranışlarından dolayı şüphelendiğini, aradan bir süre geçmesinin ardından ortak olarak kullanılan banyoya gittiğinde çocuğun iç çamaşırları ile olduğunu ve sanığın da cinsel organının ereksiyon halinde olduğunu, sanığın kendisini görmesinin akabinde kilodunu çekmeye çalıştığını,

çocuğu alarak dışarı çıktığını, çocukla konuştuğunda sanığın parasını aldığını ve parasını vermek için kendisini oraya getirdiğini kendisine söylediği yönündeki beyanı, soruşturma aşamasında tanık olarak beyanı alınan M.Y.'nin olay tarihinde pansiyonda kaldığı sırada üst kattan ...'ın "tecavüzcü var" şeklinde bağırması üzerine sanığın bulunduğu kata çıktığını ve sanığın cinsel organının ereksiyon halinde olup üzerine bir şeyler giymeye çalışırken gördüğü yönündeki beyanı (her ne kadar tanık kovuşturma aşamasında sanığın cinsel organını erekte şekilde görmediğini sadece küçük çocuğun kendisine çıplak bir şekilde teslim edildiği yönünde

beyanda bulunmuş ise de; tanığın soruşturma aşamasında olayın hemen akabinde sıcağı sıcağına alınan beyanı karşısında olayın üzerinden uzunca bir zamanın geçmiş olduğu bu süre zarfında başkaca kişiler tarafından etkilenmiş olabileceği hususları bir bütün halinde değerlendirildiğinde tanığın soruşturma aşamasındaki ilk beyanına mahkemece itibar edilmiştir.) karşısında yaşı küçük olan mağdurun aralarında iftira atmasını gerektirecek herhangi bir husumet bulunmayan hatta olay tarihinden önce kendisini hiç görmemiş olan sanığa karşı yaşanmamış olan olayları yaşanmış şeklinde anlatmasının mümkün olmadığı Mahkemece değerlendirilmekle birlikte

sanığın suçtan kurtulmaya matuf olan ve hayatın olağan akışı işe bağdaşmayan beyanlarına itibar edilmeyerek olay tarihinde yaşı küçük olan mağdurun gözüne yumruk atarak cebir uygulamak suretiyle gece vakti cebinde bulunan parasını alarak yağma suçunu işlediği,

sanığın mağduru taksiye bindirip gece vakti ve cinsel amaçla pansiyonuna götürmek suretiyle kişi hürriyetini ihlal suçunu gerçekleştirdiği ve mağdurun üzerine bulunan kıyafetleri çıkarmasını isteyerek tokat atmak ve bıçak göstermek suretiyle zorla banyoya soktuğu, kendisinin de üzerinde bulunan kıyafetleri çıkarıp cinsel organını oynamak suretiyle ereksiyon haline getirip banyoya girmesi suretiyle yaşı küçük olan mağdura karşı cinsel istismar suçunu işlediği ancak eyleminin pansiyonda bulunan diğer vatandaşların müdahale etmesi nedeniyle yanı elinde olmayan sebeplerde teşebbüs aşamasında kaldığının anlaşıldığı belirtilmiştir. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmemekle katılan Bakanlık yararına vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinden bahisle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden 5271 sayılı Kanun'un 294 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.” şeklindeki düzenleme ve ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 10.10.2019 tarihli ve 2019/9.MD-355 Esas, 2019/596 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

katılan Bakanlık vekilinin usûlüne uygun şekilde tebliğ edilen karara karşı, 5271 sayılı Kanun’un 291 inci maddesinin birinci fıkrasında belirlenen kanunî süre içerisinde dosyaya özgülenebilecek temyiz sebebi içermeyen dilekçe ile temyiz isteminde bulunduğu anlaşıldığından, katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin, aynı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir. B.Sanık ve Müdafiinin Temyiz İstemleri Yönünden

1. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçuna Teşebbüs ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu Yönünden 1.Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, İlk Derece Mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

Ancak; mağdur beyanı, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında. İlk Derece Mahkemesince, olayda henüz nitelikli cinsel istismar suçunun icrai hareketlerine başlamayan sanığın eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştireceğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp,

mevcut haliyle sübuta eren eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu ve 5237 sayılı Kanun'un "Cezanın belirlenmesi" başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi de nazara alınarak hüküm kurulması gerektiği gözetilmeyip, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,

2. Sanığın müsnet suçları silahla işlediği hususunda mağdurun soyut beyanı dışında yeterli delil bulunmayıp şüphede kaldığı gözetilmeden, yazılı şekilde 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması ile 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uygulanması ve temel ceza belirlenirken bu hususun teşdit nedeni sayılması karşısında, istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Nitelikli Yağma Suçu Yönünden Olayın oluş şekli ve zamanı, mağdur beyanı, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığı sanığın olay günü cebir uygulamak suretiyle mağdurun cebinde bulunan parasını aldığına dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı nazara alındığında, İlk Derece Mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkumiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Tebliğname Yönünden Yukarıda açıklanan bozma nedenlerine göre Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE, B.Sanık ve Müdafiinin Temyiz İstemleri Yönünden Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ve müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi

20. Ceza Dairesinin, 08.02.2023 tarihli ve 2023/209 Esas, 2023/230 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi