Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/5542 K.2023/4739

Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.02.2022 tarihli ve 2021/481 Esas, 2022/27 Karar sayılı kararı ile; sanıklar hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasıyla üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Anılan karara karşı sanıklar müdafiilerinin istinaf yoluna başvurması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi'nin 01.06.2022 tarih ve 2022/1076 Esas, 2022/1336 Karar sayılı kararı ile “Yargıtay

14. CD 'nin 2014/985 esas ve 2015/607 karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere; sanıkların katılan mağduru zorla kolundan tutmak suretiyle sırayla organ sokmayacak şekilde istismar ettikleri, olayda; sanıkların aynı zaman ve mekanda birbirlerini takiben cinsel istismar eylemlerini gerçekleştirdiklerinin kabulü halinde, bizzat gerçekleştirdikleri eylemlerle birlikte her bir sanığın, diğerinin eylemine TCK 37 maddesi kapsamında fail olarak katılmış olmalarından dolayı haklarında aynı Kanunun 43/1 maddesinin de uygulanması gerekip gerekmediği hususunun denetime elverişli olacak şekilde karar yerinde tartışılmadan,

yazılı şekilde hüküm kurulması” gerekçesiyle 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrası ve ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir. 3. Bakırköy

2. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.11.2022 tarihli ve 2022/257 Esas, 2022/389 Karar sayılı kararı ile aleyhe istinaf bulunmaması sebebiyle sanıkların kazanılmış hakları saklı tutularak çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasıyla üçüncü fıkrasının (a) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 283 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4. Anılan karara karşı sanıklar müdafilerinin istinaf yoluna başvurması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 08.02.2023 tarihli ve 2023/262 Esas, 2023/232 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 13.04.2023 tarihli ve 9-2023/38327 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanıklar Müdafiinin Temyiz İstemleri Aleyhe temyiz bulunmamasına karşın bozma sonrası yapılan yargılamada ilk verilen hükümden ağır bir cezaya hükmedilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna, zincirleme suç hükümlerinin kanuni şartları itibariyle oluşmadığına, katılana ait raporda birden fazla kişi tarafından cebre uğradığına dair bulguya rastlanılmadığına, yabancı uyruklu katılanın gerçek yaşını tespite elverişli resmî belge bulunmaması sebebiyle yaşa dair yapılan itirazların salt gözleme dayanılarak hukuka aykırı şekilde reddedildiğine, soyut ve hukuki dayanaktan yoksun gerekçe ile takdiri indirim hükümlerinin tatbik edilmediğine,

soyut mahiyetteki katılanın iddiası dışında mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına, olay sonrasında katılanın sanıklarla aynı ortamda bulunmaya devam edip ertesi gün hastaneye gitmesinin hayatın olağan akışına aykırılık teşkil ettiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Sanıkların, beyana göre on beş yaşında bulunan katılanın amcasına ait iş yerinde çalışmaları ve öncesinde de adı geçenlerin aynı iş yerinde çalışmaları sebebiyle iki yıla yakın süredir aralarında tanışıklık bulunduğu, suç tarihinde de katılanın, sanıkların çalıştığı iş yerine ziyaret amacıyla uğradığı ve katılanın, anılan iş yerinde kalmakta olan sanıklarla birlikte iş yerinde konakladığı,

adı geçenlerin yemek yedikten sonra uyumaları ile saat 02.30 sıralarında uyanan sanıklardan ...'ın, katılanın alt kıyafetini çıkarmaya çalıştığı sırada sanık ...'in de elindeki telefon ile olay anını kayıt altına almaya başladığı, katılanın uyanması ile karşı koymaya çalışması üzerine sanıkların birlikte hareket ederek katılanın kol ve ayak kısımlarından tutarak kıyafetlerini çıkararak sırasıyla cinsel organlarını katılanın cinsel bölgesine sürtmek suretiyle cinsel istismarda bulundukları sırada her birinin eylemi sırasında diğerinin de katılanın kol ve ayak kısımlarını tutarak eylemin icrasını kolaylaştırdığı,

ertesi gün içinde katılanın kolluk kuvvetlerine müracaatı ile kolluk kuvvetlerine intikalin gerçekleştiğinin kabulüne dair mahkeme gerekçesinde katılanın istikrarlı ve tutarlı iddiaları, beyanlarına itibar edilebileceğini bildirir Adli Görüşme Değerlendirme Raporu, husumet yokluğu, katılanın iffetini ortaya koyarak iddiada bulunmasının hayatın olağan akışına aykırılık teşkil edecek olması,

sanıkların çelişki içeren savunmalarında ayrıca olay gecesi alkol aldıklarına dair ikrar mahiyetli beyanları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanıkların katılanın olay günü bacağındaki ağrı ve kollarından tutmak suretiyle uyguladıkları cebirden faydalanarak eylemlerini işlediklerinin kabulü ile olay tarihinden iki ay önce düzenlenen geçici kimlik belgesindeki kayda göre on beş yaşında bulunduğu görülmekle mahkemece yapılan gözlemle de kayıtla tutarlı görünüşe sahip olduğu gözetilerek yaş tespitine yönelik itirazların reddedilmekle sanıkların sabit olduğu kabul edilen eylemleri sebebiyle mahkumiyet kararı verildiği ve aynı zaman ve

mekanda birbirlerini takiben cinsel istismar eylemlerini gerçekleştiren sanıkların birbirlerinin eylemlerine 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi kapsamında fail olarak iştirak ettiklerinin kabulü ile aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre artırım yapılmakla, bozma öncesinde aleyhe istinaf yoluna gidilmemesinden ötürü kazanılmış hakları korunarak ceza tayin edildiği anlaşılmıştır. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Dosya muhteviyatında mevcut olup iddia olunan suçun işlendiği iş yerine ait kamera kayıtlarından katılanın iş yerinden ayrıldığı gün ve saat dilimine ait görüntülerin heyetçe izlenmesi neticesinde.

09.10.2021 günü saat 16.15-16.21 arasındaki zaman diliminde sanık ... ile katılan olduğu değerlendirilen iki şahsın iş yerinin önünde el sıkışarak vedalaştıkları ve bir süre gülümseyerek sohbet ettikleri görülmekle, görüntülerin huzurda izlenmesi ile katılan ve sanıklardan görüntülerdeki şahısların kendileri olup olmadığının sorulması ve şüphe olması halinde görüntüdeki şahısların kimlik bilgilerinin tespiti için karşılaştırma usulü ile teknik inceleme yaptırılması gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2. Yargılama konusu suçun vasfına etkisi bakımında yabancı uyruklu katılanın doğum tarihinin tespiti açısından gerek adli yardımlaşma usulüyle Afganistan ülkesi dış temsilcilikleri ile diplomatik yazışmalar yapılarak gerekse de Emniyet Genel Müdürlüğü ve Göç İdaresi Genel Müdürlüğü aracılığı ile araştırma yapılarak katılanın resmî kimlik bilgilerinin belirlenmesi, netice elde edilememesi halinde katılanın yaş tespitine esas kemik film ve grafilerinin çektirilip içerisinde radyoloji uzmanınında bulunduğu, tam teşekküllü resmî bir sağlık kurumundan rapor alınması,

gerektiğinde Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan da görüş alınarak gerçek yaşının bilimsel biçimde saptanmasından sonra sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, resmî belgeye istinaden düzenlenip düzenlenmediği tespiti yapılmayan geçici kimlik belgesinde yer alan kayıtları dayanarak eksik inceleme sonucu hüküm kurulması,

3. Beyana göre on beş yaşından bulunan katılanın amcası olan ...'ın, dosya muhvetiyatı kapsamında katılan üzerinde kanuni temsilci sıfatını kazandıracak yasal durumu olmamasına karşın karar başlığından müşteki sıfatıyla gösterilmesi 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin ikinci fıkrasına muhalefet edilmesi,

4. Katılanın kovuşturma aşamasında 04.02.2022 tarihli celsede alınan beyanı, kamera ile kayda alınmış ise de, söz konusu kaydı içeren CD'ye dair 5271 sayılı Kanun'un 219 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan duruşmada yapılan işlemlerin teknik araçlarla kayda alınması halinde bu kayıtların vakit geçirilmeksizin yazılı tutanağa dönüştürülerek mahkeme başkanı veya hakim ile zabıt katibi tarafından imzalanması gerektiği yönündeki düzenlemeye göre işlem yapılmaması,

yine soruşturma aşamasında Çocuk İzlem Merkezinde görüntülü alınan ifadesini içerir kırık vaziyette olduğu görülen CD'deki kaydın yazılı dökümün çıkarılıp imzalı olarak dosyaya eklenmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 236 ncı maddesine muhalafet edilmesi, 5. Kabul ve uygulamaya göre de.

Sanıkların, katılana karşı birbirini takiben tek cinsel istismar eyleminde bulunmaları ile eylemin birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmiş olması nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi gereğince cezalarında artırım yapıldığı halde,

temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınması gereken bir husus olan her bir sanığın diğerlerinin eylemlerine iştirak ettiği gerekçesiyle mükerrer cezalandırma oluşturacak şekilde 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası gereğince tayin edilen cezaların aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasıyla artırılması suretiyle fazla ceza tayini karşısında, anılan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 08.02.2023 tarihli ve 2023/262 Esas, 2023/232 Karar sayılı kararına yönelik sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden kararın 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Bakırköy