Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/6328 K.2023/5104

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, suça sürüklenen çocuğun savunmasında sadece, en fazla sarkıntılık düzeyinde kalmış tek bir eylem anlatımı olduğunun nazara alınmadığına, anlatılan eylemin cinsel içerikli olarak dahi nitelendirilemeyeceğine, mağdurenin eyleme dair değerlendirme yapabilecek bilişsel gelişime sahip olmadığının psikolog görüşünde de belirtildiğine ve yaşı da nazara alındığında beyanına itibar edilmemesi gerektiğine, suç vasıflandırılmasının hatalı yapıldığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin nazara alınmadığına, tanıkların görgüye dayalı beyanlarının olmadığına, temsil kayyımının şikayetçi olma hakkı bulunmadığına,

suça sürüklenen çocuğun öncelikle beraatine karar verilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre. A.

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü 1.Suça sürüklenen çocuğun suç tarihinde on iki yaşından küçük mağdurenin ağabeyi olduğu halde ikametlerinde bulundukları sırada cinsel organını yaşı küçük mağdurenin ön özel bölgesine ve poposuna bastırdığı ve değdirerek vurduğu gibi yine yaşı küçük mağdurenin üzerinde kıyafetleri varken poposuna, yanağına, ön özel bölgesine eliyle dokunduğu, bu şekildeki eylemlerini muhtelif tarihlerde toplamda beş kez tekrarlayarak kastını teselsül ettirdiği, suça sürüklenen çocuğun müsnet eylemleri gerçekleştirirken yaşı küçük mağdurenin eline oyalanması için cep telefonunu verdiği,

yaşı küçük mağdurenin ağabeyi olan suça sürüklenen çocuğun kendisine yönelik eylemlerini öğretmeni Derya'ya ve annesine anlatması üzerine suça sürüklenen çocuk hakkında adli soruşturmanın başlatıldığı.

2. Suça sürüklenen çocuğun aşamalardaki savunmalarında atılı suçu tevil yollu ikrar ettiği, suça sürüklenen çocuğun iddia olunan eylemler tarihinde on beş- on sekiz yaş grubu arasında bulunduğu, yaşı itibariyle Çocuk Koruma Kanunu'nun 35 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince bireysel özellikleri hakkında Mahkemece yapılan gözlem ve incelemede; işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabildiği ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin geliştiği kanaatine varıldığından, suça sürüklenen çocuk yönünden takdiren sosyal inceleme raporu alınmadığı,

mağdurenin soruşturma aşamasında psikolog ve avukat eşliğinde alınan beyanında suça sürüklenen çocuğun cinsel organını çıkarmak suretiyle kendi cinsel bölgelerine (popo ve ön özel bölge) dokundurduğunu ancak cinsel organını sokmadığını belirttiği, mağdure hakkında Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 25.04.2022 tarih ve 2022/15061 sayılı raporunda; ''Çocuğun olay tarihi itibariyle yaşı, fiziki ve ruhsal gelişimi gözönüne alındığında.

01.01.2022 tarihinde maruz kaldığı iddia edilen "Çocuğun Cinsel İstismarı" eylemine karşı beden ve ruh bakımından bir yetişkine karşı kendisini savunabilecek durumda olmadığı, beyanlarına itibar edilmesini engelleyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zeka geriliği saptanmadığı" kanaatinin bildirildiği,

3. Netice itibariyle; olayın oluşu, suçun ortaya çıkış şekli, mağdure ve şikayetçilerin beyanları, tanık anlatımı ve 21.04.2022 tarihli tutanak içeriği, suça sürüklenen çocuğa iftira atmasını gerektiren bir nedeni bulunmayan mağdurenin yer/zaman/sebep-sonuç ilişkisi belirtilerek dile getirdiği beyanları göz önüne alındığında, mağdurenin beyanlarının samimi olduğu ve dosya kapsamındaki diğer delillerle ve suça sürüklenen çocuğun tevilli ikrarı ile örtüşen bu beyanlarına üstünlük tanınması gerektiği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

4. Böylece; suça sürüklenen çocuğun olay tarihinde on iki yaşından küçük olan mağdurenin poposuna ve ön özel bölgesine sürtünmesi ile cinsel arzusunu tatmin edebilmek amacıyla mağdurenin vücut dokunulmazlığını ihlal ettiği, cinsel nitelikteki hareketlerini ısrarla devam ettirdiği, eylemlerinin ani, kesiklik gösteren nitelikte olmayıp belli bir süre devamlılık arz ettiği, suça sürüklenen çocuğun suça konu bu eylemleri sırasında organ sokma yahut tehdit ve cebir kullandığına dair dosya muhteviyatında aleyhine bir delil olmadığı, bu haliyle eylemin basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu göz önüne alınarak;

suça sürüklenen çocuğun mağdureye karşı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği, dosyada mevcut nüfus kayıtlarında görüleceği üzere mağdurenin eylem tarihinde on iki yaşından küçük olduğu nazara alındığında; suça sürüklenen çocuğun eylemine uyan 6763 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci ve üçüncü cümle hükümleri uyarınca cezalandırılması cihetine gidildiği, suça sürüklenen çocuğun cinsel istismar suçunu, öz kardeşi olan mağdureye karşı işlediğinden cezasında yarı oranında artırım yapıldığı,

mağdurenin beyanında eylemin beş kez olduğunu belirttiği, suça sürüklenen çocuğun savunmalarında ise eylemin üç kez olduğu yönünde beyanda bulunduğu, buna göre eylemin kaç kez tekrarlandığı hususunda çelişki oluşmuş ise de taraf beyanlarının eylemin birden fazla kez gerçekleştiği konusunda örtüştüğü, bu haliyle de her ne kadar suça konu eylem sayısı net olarak tespit edilememiş ise de suça sürüklenen çocuğun suça konu eylemi birden fazla kez işlediği sabit olduğundan,

eylem sayısındaki bu belirsizlik tekerrür hükümleri gereğince uygulanacak ceza arttırım oranında suça sürüklenen çocuğun lehine yorumlanarak cezasında takdiren 1/4 oranında artırım yapıldığı ve hukuki süreçte belirtildiği şekilde hüküm kurulduğu anlaşılmıştır. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği kabul edilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanı kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından,

5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiş, kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi

20. Ceza Dairesinin, 08.02.2023 tarihli ve 2023/295 Esas, 2023/233 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine,