Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/7638 K.2023/5785

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Fatsa Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.05.2022 tarihli ve 2022/99 Esas, 2022/129 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, dördüncü fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 18 hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi

3. Ceza Dairesinin, 23.02.2023 tarihli ve 2023/69 Esas, 2023/351 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. 3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 18.05.2023 tarihli ve 9-2023/48279 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Temyiz İsteminde Özetle Suç işlemediğini, olayla ilgisi olmadığını, kararın bozulmasını talep etmiştir. B. Sanık Müdafii Temyiz İsteminde Özetle Kararın usul ve kanuna aykırı olduğunu, beraat kararı verilmesi gerektiğini, sanığa suç isnat edilecekse bunun sarkıntılık suretiyle olabileceğini, hüküm kurulurken alt sınırdan uzaklaşılmasının yasal bir dayanağı bulunmadığını, lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmadığını, kararın bozulmasını talep etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre. A.

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince; ''Tüm dosya kapsamı incelenip değerlendirilmekle: sanığın mağduru yanına çağırdığı, para vereceğini söylediği, sanığın alt giysilerini indirdiği ve cinsel organını çıkardığı, mağdurun sanığın cinsel organını gördüğü, devamında ise mağduru kucağına oturttuğu, mağdurun sanığın elinden kurtulmaya çalıştığı, mağdurun yaşı, ruhsal ve fiziksel özellikleri göz önünde bulundurulduğunda karşısında bedenen ve ruhen kendisinden büyük olan ve yaptığı davranışların bilincinde hareket eden sanığa karşı koyup kaçamadığı,

yine sanığın eylemi esnasında mağdur çocuğun olası bir bağırma, ağlama, yardım isteme gibi davranışlarda bulunmasını engelleyerek eylemine kesintisiz ve rahat bir şekilde devam edebilmek için mağdur çocuğun ağzını kapattığı, sanığın mağdurun kaçmasını engellemek ve ağzını kapatmak şeklindeki eylemleriyle mağdura cebir uyguladığı,

12 yaşından küçük çocuklara karşı işlenen cinsel istismar suçlarında rızanın olmadığı kabul edildiğinden sanığın eylemini gerçekleştirmek amacıyla somut olayda var olması gereken mefruz cebirinde varlığının kabul edildiği ancak mefruz cebiri aşıp maddi cebir boyutuna ulaşan eylemin kanunda artırım maddesi olarak düzenlendiği, bu açıklamalardan yola çıkarak yapılan değerlendirmede ise sanığın mağdurun kaçmasını engellemek, kucağına oturtmak ve ağzını kapatmak suretiyle gerçekleştirdiği davranışlarda maddi cebirin bulunduğunun anlaşıldığı,

sanığın mağdur çocuğun giysilerini çıkartmaksızın mağduru kucağına oturttuğu ve boşalma gerçekleşene kadar cinsel organını mağdura sürttüğü, bir müddet devam eden sürtünme eylemi sonucunda sanığın boşaldığı, sanığın boşalma sonrasında spermlerinin mağdurun da üstüne geldiğinin anlaşıldığı'' şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. İlk Derece Mahkemesince suça sürüklenen çocuk hakkında müsnet suçtan dolayı temel ceza belirlenirken 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesinin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki kanuni düzenlemeler nazara alınıp anılan maddede düzenlenen alt ve üst sınırlar arasında ceza miktarına yönelik takdir hakkı kullanılırken denetime elverişli somut gerekçeler gösterilmesi gerektiği gözetilmeden kanunda yer alan bir kısım ifadeler tekrar edilerek oluşturulan

yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması,

2. Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar gözönünde bulundurularak 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken, ''sanığın eylemini gerçekleştirme şekli…..‚" biçimindeki soyut gerekçelere dayanılarak hüküm kurulması, Karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı kabul edilmiştir.

3. Bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ve müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Samsun Bölge Adliye Mahkemesi

3. Ceza Dairesinin, 23.02.2023 tarihli ve 2023/69 Esas, 2023/351 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Fatsa Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Samsun Bölge Adliye Mahkemesi