Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/933 K.2023/4269

Dairemizin 29.03.2022 tarihli bozma kararı sonrası 17.06.2022 tarihli talimat ifadesinde sanıktan şikayetçi olduğunu belirttiği nazara alındığında, mağdure vekilinin hükümleri temyiz ederek açıkça katılma iradesi ortaya koyduğu anlaşıldığından, aynı Kanun'un 237 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince mağdureye atanan vasinin katılan, mağdure vekilinin ise katılan mağdure vekili olarak davaya kabulüne karar verilmiştir.

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ordu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2011/10772 sayılı iddianamesi ile sanıklar ... ve ... haklarında çocuk düşürtme, sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçlarından açılan kamu davalarında Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.02.2013 tarihli ve 2012/1 Esas, 2013/73 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... ve ... haklarında çocuk düşürtme suçundan, sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan, mahkumiyet kararları verilmiştir.

2. Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.02.2013 tarihli ve 2012/1 Esas, 2013/73 Karar sayılı kararının sanıklar müdafileri ve katılan mağdure vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 29.03.2022 tarihli ve 2022/2 Esas, 2022/2950 Karar sayılı kararı ile katılan mağdure vekilinin temyiz isteminin reddine, sanıklar ... ile ... haklarında çocuk düşürtme suçundan kurulan hükümler yönünden, olayın intikal şekli ve zamanı, görgüye dayalı olmayan tanık anlatımları, savunmalar ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında,

atılı suçun 5271 sayılı Kanun'un 135 inci maddesinin 8 inci fıkrası kapsamında yer alan katalog suçlardan olmaması sebebiyle iletişimin tespiti ile elde edilen delillerin hükümlere esas alınamayacağı gözetildiğinde sanıkların üzerine atılı suçu işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hüküm yönünden, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak olayın intikal şekli ve zamanı savunma ve tüm dosya içeriğine göre,

suç tarihinin tespiti açısından tanık ....'nin askerlik görevinden 22.06.2007 tarihinde on günlük izne geldiği zaman diliminde suça konu eylemi gördüğünü belirtmesi ve mağdurenin bu tarihte henüz on sekiz yaşını doldurmadığının anlaşılması ile tanık anlatımına göre eylemin organ sokma suretiyle gerçekleştiğinin şüphede kalıp mevcut haliyle sanığın olay günü kıyafetlerini çıkarmadan mağdurenin üzerine uzanmasından ibaret eyleminin 6545 sayılı Kanunla getirilen değişiklikten önceki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu nazara alınarak mahkumiyet hükmü kurulması

gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması, nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. 3. Ordu

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.11.2022 tarihli ve 2022/186 Esas, 2022/283 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... ve ... haklarında çocuk düşürtme suçundan, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararları, sanık ... hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı Kanunla değişiklikten önceki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ile aynı Kanun'un 62 inci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile hak yoksunlarına karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 04.01.2023 tarihli ve 9-2022/162795 sayılı ret ve onama görüşlü Tebliğname ile Dairemize tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi Kararın hukuka aykırı olduğuna ve bozulması gerektiğine ilişkindir. B.

Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Sanıklar ... ile ...'ın atılı suçu işlediklerine, cezalandırılmaları gerektiğine, sanık ...'in eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğuna bu suçtan cezalandırılması gerektiğine, hüküm kurulurken sanık hakkında takdiri indirim maddesinin uygulanmaması gerektiğine ve Bakanlık lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğine ilişkindir. C. Sanık ...

Müdafiinin Temyiz İstemi Beraat eden sanık hakkında vekalet ücreti verilmesi gerektiğine ilişkindir. D. Sanık ...

Müdafiinin Temyiz İstemi Sanığın atılı suçu işlemediğine, tanık ....'nin beyanlarının gerçeği yansıtmadığına, saf bir insan olup söylediklerine itibar edilmemesi gerektiğine, diğer aleyhte olan tanık beyanlarına itibar edilmemesi gerektiğine, olayın gerçekleştiği iddia edilen ev inşaatının 2009 yılında yapıldığına, evin elektrik aboneliğinin ise 2010 yılında gerçekleştirildiğine, başkaca kişiler tarafından gerçekleştirilen eylemin sanığın üzerine yıkılmaya çalışıldığına, katılan mağdurenin çocuğunu düşürmediğine bebeğin dünyaya geldiğine ve söz konusu bebeğin isminin Esmanur *** olduğuna, mağdurenin akrabalarının nüfusuna kaydettirildiğine,

eksik araştırmayla karar verildiğine ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir. Eksik araştırmayla karar verildiğine, mağdurenin beyanlarına itibari edilip edilemeyeceği konusunda rapor aldırılması gerektiğine, mağdurenin yaşı itibariyle rıza göstermeye ehil olmadığına, bu tür suçlarda delil elde etme inkanının zor olduğuna, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğine diğer sebeplere ilişikindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İlk derece mahkemesince bozma üzerine yapılan yargılamada sonucunda '' Sanık ... *** hakkında olay tarihinde 18 yaşından büyük ve zeka geriliği nedeniyle kendisini bedenen ve ruhen savunamayacak durumda bulunan ... ***'a yönelik Nitelikli Cinsel Saldırı suçundan, sanıklar ... ***'a ve ... ***'e hakkında ise ... ***'a yönelik rızası olmaksızın Trabzon ilinde kürtaj işlemi yaptırmak suretiyle Çocuk Düşürtme suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar sanıklar ... ile ... haklarında çocuk düşürtme suçundan kamu davası açılmış ise de, olayın intikal şekli ve zamanı, görgüye dayalı olmayan tanık anlatımları, savunmalar ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, atılı suçun 5271 sayılı Kanun 135 inci maddesinin 8 inci fıkrası kapsamında yer alan katalog suçlardan olmaması sebebiyle iletişimin tespiti ile elde edilen delillerin de hükümlere esas alınamayacağı gözetildiğinde sanıkların üzerine atılı suçu işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatlerine karar vermek gerekmiştir.

Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçu yönünden yapılan değerlendirmede ise.

Olayın intikal şekli ve zamanı, savunma ve tüm dosya içeriğine göre, suç tarihinin tespiti açısından tanık ....'nin askerlik görevinden 22.06.2007 tarihinde on günlük izne geldiği zaman diliminde suça konu eylemi gördüğünü belirtmesi ve mağdurenin bu tarihte henüz on sekiz yaşını doldurmadığının anlaşılması ile tanık anlatımına göre eylemin organ sokma suretiyle gerçekleştiğinin şüphede kalıp mevcut haliyle sanığın olay günü kıyafetlerini çıkarmadan mağdurenin üzerine uzanmasından ibaret eyleminin 6545 sayılı yasayla getirilen değişiklikten önceki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen çocuğun cinsel istismarı

suçunu oluşturduğu kanaatine varılmış olup, eylemine uyan 6545 sayılı yasayla değişiklik öncesi 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince cezalandırılması yoluna gidilmiştir. '' şeklindeki gerekçeyle sanıklar hakkında hükümler kurulduğu anlaşılmıştır. 2. Dosya kapsamında bulunan deliller.

Sanıklara ait nüfus ve adli sicil kayıtları, ekonomik ve sosyal durum araştırması, sanık savunmaları, katılan mağdure beyanları, doktor raporları, tanık anlatımları, dosyadaki diğer bilgi ve belgeler ile polis tutanaklarından ibarettir.

IV. GEREKÇE

1. Sanıklar ... ile ...'ın çocuk düşürtme suçundan açılan kamu davasında beraat ettikleri ve yargılama aşamasında kendilerini vekaletnameli müdafiler ile temsil ettikleri nazara alındığında hükmün (A) bölümünün üçüncü fıkrasında tek sanığa vekalet ücreti ödenmesine karar verilmesi Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün hukuka aykırılık olarak görülmüştür. 2. Tebliğname'de onama isteyen düşünceye aynı gerekçeyle iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Ordu

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.11.2022 tarihli ve 2022/186 Esas, 2022/283 Karar sayılı kararına yönelik katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili, sanıklar ... ve ... müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün üçüncü fıkrasının, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hükmün (A) bölümünün üçüncü fıkrasında yer alan ''Sanığa ödenmesine'' ibaresinin çıkartılarak yerine '' Sanıklar ... ve ...'e ayrı ayrı ödenmesine'' ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün (A) bölümünün üçüncü fıkrasının, Tebliğname’ye aykırı olarak,