Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2004/24583 K.2005/20488

4817 S. YABANCILARIN ÇALIŞMA İZİNLERİ HAKKINDA KANUN [ Madde 5 ]

4817 S. YABANCILARIN ÇALIŞMA İZİNLERİ HAKKINDA KANUN [ Madde 6 ]

1475 S. İŞ KANUNU ( 14. maddesi yürülükte ) [ Madde 14 ]

"İçtihat Metni"

Taraflar arasındaki ihbar ve kıdem tazminatının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

"1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Davacı işçi yabancı uyruklu olup, davalı özel üniversite bünyesinde 9 yılı aşkın süre her yıl yenilenen iş sözleşmeleriyle çalışmıştır. Taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesine dayanıp dayanmadığı uyuşmazlığı oluşturmaktadır. Davacı işçi, zincirleme olarak yapılan iş sözleşmeleri nedeniyle iş ilişkisinin belirsiz süreli hale dönüştüğünü ileri sürerek ihbar tazminatı isteğinde bulunmuş, davalı işveren ise davacının konumu gereği her yıl birer yıllık sözleşmelerin yapıldığını ve belirsiz süreli hale dönüşmeyeceğini savunmuştur.

Davacının üniversitede öğretim elemanı ve sanat uygulayıcısı olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır. Sorunun çözümü için 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun çerçevesinde çalışma izinlerinin alınıp alınmadığı önem kazanmaktadır. Gerçekten anılan Kanunun 5. maddesinde, ikamet izninin süresi, iş sözleşmesinin veya işin süresine göre en çok bir yıl için yabancı uyruklu işçiye çalışma izni verileceği kurala bağlanmıştır. Kanunun 6. maddesinde ise, belli koşullar dahilinde süresiz çalışma izni, verilebileceği hükmü mevcuttur. Davacı işçi yönünden ne şekilde çalışma izinlerinin alındığının tespiti ile sorunun buna göre çözümü gerekir.

Çalışma izinlerinin birer yıllık olarak alınmış olması halinde iş sözleşmesinin de aynı sürelerle birer yıllık olarak yapılması yerinde bir uygulama olup, birbirini takip eden birden fazla sayıda sözleşme yapılmış olması, iş sözleşmeşini belirsiz süreli hale dönüştürmeyecektir. Böyle bir durum da ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verilmelidir.

Davacı işçi için çalışma izni alınmamış olması veya bu iznin süresiz olarak alınması hallerinde ise, iş sözleşmesinin belirsiz süreli hale dönüştüğünün kabulü gerekir. Bu ihtimalde ihbar tazminatı isteğinin şimdiki gibi kabulüne karar verilmelidir.

Yapılan bu açıklamalara göre gerekli araştırmaya gidilmek ve sonucuna göre bir karar vermek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), Davalı yararına takdir edilen 400 YTL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 7.6.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Uyuşmazlığın özü davacı yabancı işçinin belirli yada belirsiz süreli çalışıp çalışmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunun 11. maddenin dayanağı "158 Sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesi" ve ETUC, UNICE ve CEEP arasında süreli çalışma hakkında bağıtlanan çerçeve sözleşmesi ile ilgili 28 Haziran 1999 tarih ve 1999/70/EC Sayılı Konsey Direktifidir.

158 sayılı Sözleşmenin 2. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınmalıdır" ibaresi bulunmaktadır.

1999/70 sayılı Direktifin 1/b maddesinde birbiri peşi sıra defalarca süreli iş sözleşmesi yapılması veya istihdam ilişkisi kurulmasından kaynaklanan istisnayı önlemek için genel bir çerçeve oluşturulması gereği vurgulanmıştır.

Direktifin 3/1 de, bu sözleşme bağlamında belirli süreli sözleşmeyle çalışan işçi, işveren ve işçi arasındaki belli bir güne kadar sürdürülmesi veya belli bir işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi nesnel koşullara bağlı olarak biten iş sözleşmesine sahip kişi olarak tanımlanmıştır.

Direktifin 5. maddesinde, birbirini takip eden belirli süreli, iş sözleşmeleri veya iş ilişkisinden kaynaklanan istismarın önlenmesi için, istismarı önleyecek yasalar yok ise üye Devlet sosyal taraflara danıştıktan sonra ulusal yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre sosyal tarafların belli bazı sektörlerin veya işçi kategorilerinin ihtiyaçlarını dikkate alarak batı tedbirlerin bir veya birkaçını alabileceği ifade edilmiştir.

Buna göre, bu türden sözleşme veya iş ilişkilerinin yinelenmesini haklı kılacak nesnel gerçekler tespit edilmesi (m 5/1 a.a); yinelenen belirli süreli iş sözleşmesi veya iş ilişkilerinin azami toplam süresinin belirlenmesi (m 5/1.b.b) bu türden sözleşme veya iş ilişkisinin kaç kez yenilenebileceğinin belirlenmesi (m 5/1 .c.c) sosyal taraflara danıştıktan sonra Üye Devletler ve/veya sosyal taraflar elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya iş ilişkisinin yenilenmiş (m 5/2.a.a) süresi belirlenmemiş (sürekli) iş sözleşmesi veya iş ilişkisi sayılacağına ilişkin koşulların belirleneceği vurgulanmıştır.

Öte yandan işverenlerin mümkün olduğunca belirli süreli işlerde çalışan işçilerin becerilerini geliştirebilecekleri eğitim programlarına, meslekte ilerleme ve meslek değiştirme fırsatı bulabilecekleri programlara katılabilmelerini sağlayacakları ifade edilmiştir. (M6/2.2.).

Hükümet gerekçesinde de yukarıda sözü edilen normlara değinilmiştir.

İlk fıkrada, iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapıldığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli (Indefinete Term) sayıldığı ifade edilmiştir. Bu anlatımdan şu anlaşılır. Bir süreye bağlı olarak yapılan sözleşmeler belirli süreli iş sözleşmesi (definiteterm) sayılır. Ancak bu tereddütsüz kabul edilmemelidir.

Nitekim ilk fıkra devamında, belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara (objective conditions) bağlı olarak..." sözcükleri ile getirilen kriter sonucunda "işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir." Başka bir anlatımla iş; ya belirli süreli veya belli bir işin tamamlanması niteliğinde veya belirli bir olgunun ortaya çıkması sonucu oluşmuş ise belirli süreli sözleşmeden söz edilebilecektir.

Tek başına süreli bir sözleşme ona bu niteliği kazandırmaz.

Dikkat edilecek bir konu yukarıda sözü edilen olguların sınırlı olmadığıdır. Çünkü "gibi" sözcüğü genişletici niteliktedir. Öte yandan gerekçede de ifade edildiği üzere bir iş sözleşmesinin belirli süreli olarak kabulü için "işin niteliği" ve "amacı" gibi objektif ölçütlere dayalı şekilde sonuca gidilmek gerekir. Nitekim Borçlar Kanununun 340. maddesinde bir hizmet akdi/iş sözleşmesinde bir süre belirlenmez ve böyle bir süre, işin maksut olan amacından anlaşılmazsa ifadesi ile belirli süreli iş sözleşmesi kriterini ortaya koymuştur. Yargıtay 9. HD.nin içtihatları da bu yolda idi.

1999/70 sayılı Direktif ve gerek iç hukukumuzdaki normlar aslolanın belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğunu vurgular. Dolayısıyla bir iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu iddia eden taraf ispat ile yükümlü olacaktır. Sözleşmenin yazılı koşulu bir ispat kolaylığı sağlar geçersizlik nedeni değildir.

İkinci fıkrada, belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üstü repeated) zincirleme (Chain) yapılamayacağı aksi halde iş sözleşmesinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edileceği vurgulanmıştır.

Gerekçede vurgulandığı üzere belirli süreli bir iş sözleşmesi süre veya objektif koşulların bitimiyle sona erer. Artık süre bir gün geçse dahi sözleşme belirsiz hale gelir. Böyle bir sonucun ayrık hali (istisnası) "esaslı neden" kavramıdır. Esaslı neden (es-sential Reason) kavramından anlaşılacak anlam kanımızca şudur. Örneğin belirli bir işin tamamlanması için yapılan bir belirli bir iş sözleşmesi işin tamamlanması ile sona erer.

Eğer işveren aynı işçi ile başka bir işin tamamlanması / belirli bir olgunun ortaya çıkması durumunda yeniden belirli süreli bir iş sözleşmesi başka bir anlatımla ikinci bir belirli süreli iş sözleşmesi yapabilir. Böyle bir sözleşme ilk ve ikinci sözleşmeyi belirsiz hale getirmez. Ancak ikinci sözleşme işin niteliği ve amacı, belirli bir sözleşmenin yapılmasını gerektirmiyor ise böyle bir durumda yapılan her iki sözleşme belirsiz süreli sözleşme haline gelir.

Başka bir anlatımla işçi ile yapılan ilk sözleşme başlangıcından itibaren belirsiz süreli çalıştığı varsayılır. Bu yolla sosyal yönden işçi korunur. Belirsiz sözleşmenin işçiyi feshe karşı koruyucu hükümler ve diğer normlardan yararlanma olanağı sağlanır.

Öte yandan ikinci bir sorun işçinin niteliğinin sözleşmenin belirli bir süreli yapılmasında ölçüt olup olmayacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Kanımızca işçinin niteliğin bu konuda önemli olmamaktadır. İşin niteliği ve amacı öncelik taşır.

Bir diğer sorun belirli süreli bir sözleşmenin susma/zimmi/örtülü olarak uzayıp uzamayacağıdır. Eski Yasa zamanında BK. m. 339 a göre belirli bir sözleşme bir yıl için yenilenmekte idi. Kanımızca 4857 sayılı İş Kanununda böyle bir uygulamaya izin veren bir düzenleme bulunmamaktadır. "Esaslı neden" kavramı kriteri önem taşır. Örneğin yapılan bir belirli bir iş sözleşmesi sözleşmenin bitimiyle artık belirsiz hale dönüşür.

Kanımızca belirli süreli bir sözleşmenin ilk yapılışında objektif koşullar, işin amacı ve niteliği gibi ölçütlere gidilmemelidir. Belirli süreli bir sözleşme ilk defa yapılmış ise sorun olmamalıdır. Ancak ikincinin yapılması ya da susma ile uzaması durumunda başlangıçtan itibaren sözleşme belirsiz süreli kabul edilmelidir. Böyle bir çözüm uygulamada rahatlık sağlar.

Üçüncü fıkrada, esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri (chain cünt-racts) belirli süreli olma özelliğini (status) koruyacağı vurgulanmıştır. İkinci fıkrada aynı olguya yer verilmiştir. "Zincirleme sözleşme" kavramı eski Kanun zamanında yapılan uygulamalarda belirli süreli sözleşmelerin kötüye kullanılması karşısında getirilen bir kavramdı. (Bkz. Çemberci, S 266 ve orada gösterilen içtihatlar) Yeni Kanunda birden fazla üst üste yapılan sizleşmeler zincirleme sözleşme olarak tanımlanmıştır. Zincirleme sözleşme yapılıp yapılmama kriterleri verilmiştir.

Somut olayda, davacı işçi yabancıdır. Bilkent Üniversitesi Merkezi Şöhre Sanatları Fakültesinin Senfoni Orkestra sanatçısıdır. Davacının davalı üniversitede 9 yıl 5 ay 20 gün çalıştığı tartışmasızdır.

Dairemizin bozma kararına esas alınan 4817 sayılı "Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun'un "süresiz çalışma izni" kenar başlıklı 6. maddesine göre; Türkiye'nin taraf olduğu ikili ya da çok taraflı sözleşmelerde aksi öngörülmedikçe Türki-yede en az sekiz yıl kanuni ve kesintisiz ikamet eden veya toplam altı yıllık kanuni çalışması olan yabancılara, iş piyasasındaki durum ve çalışma hayatındaki gelişmeler dikkate alınmaksızın ve belirli bir işletme, meslek, mülki veya coğrafi alanla sınırlandırılmaksızın süresiz çalışma izni verilebilir"

Yine aynı kanununa, maddesine göre bir yabancının "süreli çalışma izni" en fazla altı yıla kadar uzatılabilir.

Kanunun bu emredici düzenlemesi karşısında davacı 9 yıl çalışması nedeniyle SÜRELİ ÇALIŞMA İZNİ VERİLDİĞİ İLERİ SÜRÜLEMEZ.

İşçiye uyarlanacak madde 6. maddedir. Davacı işçinin fiili çalışma süresine göre SÜRESİZ ÇALIŞTIĞI AÇIKTIR.

Daire çoğunluğunca çalışma izni olmasa dahi süresiz çalıştığı kabul edildiğine göre araştırmaya gerek yoktur.

Kaldıki uluslararası sözleşmeler ve Avrupa Birliği normları davacının bu kadar uzun süreli belirli süreli çalışmasını korumadığı gibi İç Hukukumuzda da aslonan belirsiz süreli sözleşmedir.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle yerel mahkeme kararının bozma gerekçesine katılmıyorum.