Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2005/10088 K.2005/22571

4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 63 ]

4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 41 ]

1475 S. İŞ KANUNU ( 14. maddesi yürülükte ) [ Madde 61 ]

"İçtihat Metni"

Davacı, fazla mesai, vardiya ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil paralarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerek-tirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Dava fazla mesai ve vardiya primi alacağına ilişkindir. İstekler hüküm altına alınmış karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacının ayda on gün, günde 24 saat süre ile davalı İdare bünyesinde radyoling istasyonunda güvenlik görevlisi olarak çalışma üzere görevlendirildiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

İstek konusu dönem 15.2.2002-1.8.2004 tarihleri arasıdır.

Söz konusu sürenin bir kısmı 1475 sayılı iş Kanunu diğer kısmı halen yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanunu dönemine rastlamaktadır.

1475 sayılı İş Kanunun 61 maddesine göre genel bakımından iş süresi haftada en çok 45 saattir. Bu süre üst sınırdır. 45 saatin üstünde yapılan çalışmalar fazla çalışma sayılır.

4857 sayılı iş Kanunun 63. maddesince ilke olarak çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiş devamında tarafların anlaşılması ile haftalık normal çalışma süresi işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ifade edilmiştir.

Aynı Kanunun 41. maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Davacı işçi yanında diğer bir işçi ile nöbet tutmaktadır. Normal olarak günlük 24 saat çalışmanın 12 saatinde bir işçi kalan gürede diğer işçinin çalıştığı varsayılır. Çalışılan bu süre içerisinde bir saatin zorunlu yemek ve diğer İhtiyaçlar için harcandığı gözönüne alındığında dava işçinin günlük çalışma süresi 11 saati aşmaz. Haftada çalışılan süre 77 saat eder. ikinci haftaya sarkan günler için günlük 11 saatten haftalık 33 saat çalışma mevcuttur.

Gerek 1475 sayılı gerek 4857 sayılı Kanun döneminde haftalık çalışma süresi 45 saat kabul edildiğinden davacı işçinin 1475 sayılı Kanun döneminde birinci haftanın fazla çalışması 32 saatten hesaplama gerekir. 10 günlük sürenin ikinci haftaya sarkan üç gün için haftalık 45 saati aşan bir çalışması bulunmadığından anılan günler için fazla çalışma ücreti ödenmez.

Davacı işçinin 4857 sayılı Kanun dönemindeki çalışması için örtülü bir denkleştirme söz konusu olur. Çünkü anılan dönemde davacı işçi günde 11 saati aşan bir çalışması bulunmamaktadır. Her ay 10 gün çalıştığından kalan 20 gün için 4857 sayılı Kanunun 63. maddesi gereğince denkleştirmenin varlığı kabul edilir. Mahkemece aksine düşüncelle yazılı şekilde hesaplama yapılması bozmayı gerektirmiştir.

3. Davacının, Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğinin 12. maddesinde belirtilen vardiyalı çalışmalara ilişkin koşullara uygun bir çalışması bulunmadığından vardiya primi isteği reddolunması gerekirken kabuiüde ayrı bir bozma nedeni sayılmalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.6.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı, fazla çalışma yapmasına rağmen bu çalışma karşığı ile vardiya (nöbet) priminin ödenmediğini ileri sürerek ücret alacağ. talebinde bulunmuştur.

Davacının işyerinde ayda on gün süreyle ve 24 saat üzerinden çalıştırıldığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; radyolink istasyonunda 6 personelin görev yaptığı, onar günlük nöbetlerde 24 saat işyerinde kalındığı, on günü takip eden 20 günde işçinin işe gelmediği ancak ücretlerinin 30 gün üzerinden ödendiği anlaşılmaktadır.

Tarafların normali aşan çalışmalarının karşılığının serbest zaman olarak kullanılması konusunda anlaştıkları ve davacının işe başladığı tarihten itibaren aynı yöntemin uygulandığı görülmektedir.

10.6.2003 tarihinden itibaren İş Kanununun (4857 41/4.5) ve yönetmelikte normali aşan çalışmaların ücret yerine serbest zamanla karalanabileceği belirtilmiştir.

1475 sayılı Yasa zamanında açık bir düzenleme bulunmamakla beraber tarafların anlaşmasıyla bu şekilde bir düzenleme yapılabileceği görüşündeyiz.

Dairemizin (19.12.1985,11894/1225 ve 4.12.1995, 3626/3524) say.li kararlann-da, yapılacak bir sözleşme ile fazla çalışılan süreye karşılık fazla çalışma yerine Serbest zaman verebileceği kabul edilmiştir. Doktrinde de bu yönde görüşler bulunmaktadır. İşçi işe ilk başladığı andan itibaren 20 gün süreyle serbest zaman uygulaması-n. kabul etmiş ve taraflar arasında bu şekilde anlaşma olmuş ve ücrette bu çalışma şekline göre belirlenmiştir. İşçiye tanınan serbest zamanın fazla çalışman.n, üstünde de olduğu görülmektedir. İsviçre Borçlar Hukukunda da bu şekil uygulamanın olabileceği kabul edildiği gibi, diğer yabancı hukuklarda da aynı mahiyette düzenlemeler mevcuttur.

Davacı baştan itibaren serbest zaman uygulamasına göre hareket ettikten sonra bu kere fazla çalışma karşılığı ücret talep etmesi bir haktan iki kere faydalanması anlamına gelir ki, bu mükerrerlik ve iyi niyet kurallarına da aykırıdır. Bu nedenle 1475 ve 4857 sayılı Kanun dönemleri, için ayınm yapılarak sonuca ulaşılması da mümkün olamayacağından, davacının normali aşan çalışmaları karşılığı olarak ücret alacağına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulması gerektiği düşüncesindeyiz.