Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2007/19497 K.2007/22363

Davacı, davalılara ait işyerinde giriş çıkış gösterilmiş olmakla birlikte aralıksız olarak çalıştığını, ... hükümlerinden yararlandığını, son dönem ...’in 32.maddesinde dördüncü altı ay ücret zammı %35 olduğu halde işverence %12 olarak uygulandığını bu nedenle 1.7.2001’den fesih tarihine kadar olan dönemde ücretlerin eksik ödendiğini, hizmeti kesintisiz olmakla birlikte farklı tarihlerde yeni sözleşmeler imzalattırılarak ücretinin asgari ücrete düşürüldüğünü, fesih tarihinden sonra da kendisinden asgari ücret ile çalışmak istediğine dair dilekçe alınarak tekrar işbaşı yaptırılmak istendiğini, bunun kötüniyetli olduğunu,

kıdem ve ihbar tazminatı bakımından işyerindeki çalışmaların bir bütün olarak kabul edilmesi gerektiğini, bu bakımdan son ücret üzerinden hesap edilecek tazminattan önceki ödemelerin mahsubu ile bulunacak fark alacağının bulunduğunu iddia ederek kıdem tazminatı farkı ve ücret fark alacakları ile kötüniyet tazminatının karar altına alınmasını talep etmiştir.

11.5.2005 günlü dilekçesi ile davacı iddiasını genişletmiş söz konusu ...’in 60. maddesinde kıdem ve ihbar tazminatı dışında işçilere hizmet sürelerine göre 4,5,6,7 maaş çıplak ücreti tutarında ödeme yapılacağının belirlendiği halde bu hükmün de işçilere uygulanmadığını iddia etmiştir.

Davacının 11.5.2005 günlü dilekçesi taraflara tebliği edilmemiştir. Davalı vekili söz konusu 23.9.2005 günlü cevap dilekçesi ile bilgileri dışında olan bu dilekçeyi kabullerinin söz konusu olmadığını ve davanın genişletilmesine muvafakat etmediklerini belirtmiştir.

Mahkemece 12.08.2005 ve 10.06.2006 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınmış, davacının ücret fark alacağının oluşmadığı kabul edilmiş, ancak ... 60. maddesinde düzenlenen cezai şart hükmünü kıdem tazminatı fark alacağına neden olduğu benimsenerek isteğin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı 6.3.2007 günlü dilekçesi ile hizmet süresine uygun iş güvencesi tazminatı da dahil olmak üzere girdi-çıktılardan oluşan kıdem tazminatı fark alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Gerçekten işyerinde uygulanan ...’in 60 maddesinde düzenlenmiş olan iş güvencesi tazminatı dava dilekçesi ile talep edilmediği, bu konuda ek dava açılmadığı, ıslah yapılmadığı halde HUMK 74. maddesinde belirtilen istekle bağlılık kuralına aykırı şekilde kıdem tazminatı farkı olarak kabul edilmesi hatalıdır.

Öte yandan işyerinde otuzdan fazla işçi çalıştığından davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanma hakkı olduğu halde işe iade davası açmadığı anlaşılmaktadır. Dairemizin yerleşik içtihatları gereğince davacı ...’nin 60. maddesindeki iş güvencesi tazminatından yararlanamaz. Ayrıca kıdem tazminatı tavandan hesaplanıp davacıya ödendiğinden fark kıdem tazminatının dayanaksız kaldığı da görülmektedir. Bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.