Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2008/14937 K.2010/2306

tazminatı farkı, 5 ve 10 yıllık prim alacağı ile ilave ödeme alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı, davalı işverenin makine bakım işini muvazaalı olarak taşerona verdiğini, kendisinin bünyesinde 22.10.1993-26.9.2006 tarihleri arasında makine bakım ustası olarak çalıştığını, ancak kendisine ödenen ücret ve diğer haklar ile davalı işverenin kendi işçilerine ödenen ücret ve haklar arasında farklılıklar bulunduğunu belirterek ücret farkı, fazla çalışma, vardiya zammı, ikramiye, kıdem tazminatı farkı, 5 ve 10 yıllık prim alacağı ve ilave ödeme alacağı talebinde bulunmuştur.

Davalı işveren asıl işinin çimento üretimi ve pazarlama işi olduğunu, makine bakım ve onarım işinin asıl iş niteliğinde olmadığından müteahhitlere yaptırıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının davalı işyerindeki taşeronlarda çalıştığı, uzun süre işverenin ücret uygulamasına karşı çıkmadığı, ihtirazi kayıt koymadan ücret uygulamasına rıza gösterdiği, bu durumda tarafların ücret konusunda anlaştıklarının kabulü gerektiği, uzun süre bu uygulamayı kabul eden davacının akdin feshinden sonra fark ücret istemesinin iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağı belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin

unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir.

4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz.

Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.)

Somut olayda davacının yaptığı makine bakım ve onarım işinin asıl iş niteliğinde olup olmadığı mahkemece yeterince araştırılmamıştır. Dosya içerisindeki alt işverenlik uygulamasına esas alınan sözleşme, teknik şartname ve benzeri evraklar dikkate alınarak işyerinde bilirkişi aracılığı ile keşif yapılmak suretiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2.maddesinin 6 ve 7.fıkralarına uygun alt işverenlik ilişkisinin bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalıdır.