Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2008/19048 K.2010/7151

verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1) Davacı, iş sözleşmesi işverence feshedildiğini, taraflar arasındaki işe iade davasının işe iade kararı ile sonuçlanarak kesinleştiğini, işverenin yaptığı ödemenin eksik olduğunu, bu nedenle başlatılan ilamsız takibin davalı tarafın itirazı ile durdurulduğunu belirterek, itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, işçiye tüm alacaklarının tam olarak ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporuna dayanılarak itirazın iptaline ilişkin hüküm kurulmuştur.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Fesih tarihindeki ücrete göre işe başlatmama tazminatı ödenmelidir.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.

Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Sözü edilen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.

Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan arızi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı pirim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Somut olayda, açıklandığı şekilde, performans priminin giydirilmiş ücret hesabında dikkate alınması hatalıdır.

2)Taraflar arasındaki diğer bir uyuşmazlık, davacının ücretine yapılması gereken zam seviyesine ilişkindir.

Davacı şirket çalışanlarına 2006 ocak ve temmuz aylarında % 18 civarında zam yapıldığı halde, kendisine işverence yapılan ödemelerin 2005 ücreti üzerinden gerçekleştirildiğini iddia etmektedir. Davalı ise 2006 yılında zammın söz konusu olmadığını savunmuştur.

Kararın dayanağı olarak gösterilen bilirkişi raporunda, davacının çalıştığı birime ait aralık 2005 ve ocak 2006 bordroları üzerinde yapılan inceleme sonucu davacının ücret artışının % 18 üzerinden gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilerek, bu şekilde hesaplamalar yapılmıştır.

Belirtmek gerekir ki, söz konusu bilirkişi raporu denetime elverişli değildir.

İlgili bordrolar karşılaştırılarak, davacının kıdemi, eğitim durumu, yaptığı işin mahiyetine göre emsallerinin kimler olduğu, bu kişilerin eski maaşları ile aldıkları yeni maaş arasındaki zam farkının ne miktarda bulunduğu açık olarak belirlenmemiş, net olmayan ifadelerle yetinilmiştir.

Mahkemece yapılacak iş, dosyanın yeniden bilirkişiye verilmesiyle, açıklandığı şekilde, davacının alabileceği 2006 yılı zam oranının kuşkuya yer vermeyecek biçimde emsal ücretlerden belirlenmesi ve hesaplamaların buna göre yinelenmesinin sağlanmasıdır. Yetersiz bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.