Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2008/22811 K.2010/7887

Istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacının 05.04.2000-07.02.2006 tarihleri arasında çalıştığını, Torbalı Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından ağır yük kaldırması nedeniyle bel omurlarında iltihaplanma ve sıkışma hastalığına (Lomber HNP) tutulduğu ve ağır koşullarda uzun saatler çalıştırılmaması gerektiğinin işverene bildirildiğini, ancak bu rapora itibar etmeyen davalı işverenin isteği üzerine davacının İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiğini ve burada da aynı teşhis konulduğunu, müvekkilinin davalı işverenden daha hafif ve uygun işlerde çalıştırılmasını istediği halde ağır ve uzun süreli işlerde çalıştırılmaya devam edildiğini, bu çalışma ortamına dayanamayan davacının 07.02.2006 tarihinde sözleşmeyi feshettiğini kıdem tazminatını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının çalışması sırasında ağır yük kaldırdığı için Lomber HNP hastalığına yakalandığını beyan etmiş ise de bunun doğru olmadığını, kendilerinden hafif iş talebinde bulunmadığını, davacıya ‘rahatsızlığının tam olarak ne olduğu ve kastedilen ağır işlerin ne olabileceği’ konusunda İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinden rapor alması için izin verildiğini halde aynı gün istifa ettiğini, ayrıca iş sözleşmesini ‘çalışma koşulları sağlığı açısından iş sözleşmesini derhal feshedecek kadar dayanılmaz hale geldiği’ gerekçesi ile İş Yasası’nın 24/I-a maddesine göre feshettiği halde,

fesihten önce ilk raporu aldığı 01.12.2005 tarihinden iş sözleşmesini feshettiği 07.02.2005 tarihine kadar beklediğini ve sözleşmesini ihbarlı feshederek 8 hafta daha çalışıp 6 işgünü içinde kullanması gereken ‘derhal fesih hakkını’ kullanmadığını, ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur

Mahkemece, davacıya Torbalı Devlet Hastanesi sağlık kurulu raporu ile "ağır işlerde çalışması uygun değildir" biçiminde rapor verildiği, bu rapor üzerine davacının tornacılık görevinden kaynakçılık görevine alındığı, Cuma günleri hariç vardiyalı olarak hergün 12 saat çalıştırılmaya devam edildiği ve diğer işçilere yarım maaş bayram ikramiyesi verildiği halde kendisine 10.00 YTL verildiği gerekçesiyle İş Yasasının 17,24/I-a ve 24/II-e maddelerine göre iş sözleşmesinin 8 hafta sonra feshedilmiş olacağını bildirip bildirim sonunda kıdem tazminatı ile diğer haklarının ödenmesini istediği, ayrıca davalı işverenin hastalığı konusunda izin vererek Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine yönlendirmesi üzerine bel fıtığı tanısı

konularak rapor verildiği, son rapora karşın iş koşullarında değişiklik olmaması ve günlük 12 saat çalıştırılmasının sürdürülmesi üzerine 13/04/2006 tarihinde fesihi kesinleştirerek işyerinden ayrıldığı, davacının sağlık sebepleri nedenine dayandığı ve haklı nedenle iş akdini bildirim öneline uymak suretiyle iş sözleşmesini feshettiğinden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı işçinin sağlık nedenleri ile ve eşit işlem borcuna aykırılık nedenleriyle iş akdinin feshinin haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın normatif dayanakları 4857 Sayılı Kanunun 24/I- a maddesidir. Sözü edilen hükümlere göre İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması durumunda işçinin iş akdini haklı olarak feshetme imkanı doğmaktadır. Dosyaya davacı tarafından alınan raporlar sunulmuştur. Mahkemece, alınan raporun 24. madde kapsamında haklı fesih nedeni teşkil edecek yeterlilikte kabul edilmiş ise de, alınan raporlar bu yeterlilikte değildir.

Mahkemece, davacının hastalığının çalışmasına engel olup olmadığı, işe devam etmesinin sağlığı ve yaşayışı açısından tehlikeli olup olmadığı, daha hafif işlerde çalışıp çalışamayacağı yönlerinden önceki raporlar da eklenerek heyet raporu aldırması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmiş olması hatalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları konusuna gelince. Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır.

Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapıl­masını ya­saklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiç­bir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma geti­rilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder.

Eşitlik İlkesi ise en temel anlamda Anayasanın 10.ve 55. maddelerinde de ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaş­ması, Uluslar Arası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna rağmen eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiş, ancak “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “ biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı Dairemiz kararlarında vurgulanmıştır( Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.

Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

5. madenin 2. fıkrasında ise, tam süreli - kısmi süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesini 3. fıkrasında cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcunun varlığı özel olarak vurgulanmıştır. İşverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinin 4. ve 5. fıkralarında ise, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim vb. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 5. ve 18/III. Maddede sayılan hallerin sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine, siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı yine 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı bulunmaktadır.

Öte yandan, İş Kanunun 5. maddesi, Borçlar Kanununun 20. maddesi uyarınca emredici nitelikte bulunduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme hükümleri geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu, eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut olayda, davacının fesih ihbarında eşit işlem borcuna aykırılık olarak ileri sürdüğü ikramiye ödemesi ile ilgili şirket çalışanlarına ilişkin kayıtlar getirilerek karşılaştırmalı inceleme yapılmamıştır. Mahkemece, diğer ilgili şirket çalışanlarına yapılan ikramiye ödemeleri karşılaştırılarak eşit işlem borcuna aykırılığın olup olmadığının, tespiti gerekirken eksik inceleme ile haklı fesihin varlığının kabulü hatalıdır.