Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2008/24059 K.2010/4463

Ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan ... ve Güvenlik Sistemleri San. A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 17/09/2001 tarihinden iş akti haksız olarak feshedildiği 09/08/2006 tarihine kadar çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili ve yıllık izin ücretlerinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı ... ve Güv. A.Ş. vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, davacının diğer haklarının ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı Knauf İnş. ve Yapı Elem. San. ve Tic. A.Ş. vekili davaya cevap dilekçesinde, davacının müvekkili işyerinde çalışırken, yapılan anlaşma ile diğer davalı... A.Ş.’de çalışmaya başladığı, iş akti devri nedeniyle yükümlülükleri kalmadığını ve davanın husumet yokluğunda reddi gerektiğini, davacının iş sözleşmesinin davalı Tepe savunma A.Ş. tarafından feshedildiğini, tüm alacaklarından diğer davalı ... A.Ş.’nin sorumlu olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, “Davacının iş aktinin mazeretsiz ve devamsızlık nedeniyle davalı son işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği anlaşıldığından kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, davacının fazla çalışma yaptığı, genel tatillerde çalıştığı anlaşılmış olup, davalı Knauf İnşaat ve Yapı Elemanları A.Ş. döneminde yapılan bu çalışmalara ilişkin ücretlerin ödendiği anlaşıldığından bu davalı yönünden davanın reddine karar vermek gerekmiş, diğer davalı döneminde geçen çalışmalara ilişkin bu alacakların ödendiğine dair delil ve belge bulunmadığı” gerekçesiyle, davalı Knauf İnş AŞ hakkında açılan davanın reddine,

Tepe Sav ve Güv AŞ hakında açılan davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti talebinin reddine, fazla çalışma ücreti ve hafta tatili ücretine ilişkin talebin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davacı vekili ile davalı ... Güvenlik Sistemleri İ.Ş. Vekillerince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, ... Güvenlik Sistemleri San. A.Ş nin tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur(Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/ 21656 E, 2008/ 18647 K.) .

İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 25/II- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmişse de, dosya içinde mevcut davacı tanıklarının, davacının iş sözleşmesinin yolsuzluk yapan ve değiştirilen şirket idare amiri ile işbirliği yaptığı gerekçesi ile feshedildiğini belirttikleri, davacı tanıklarından, Evren Ekincinin, emsal dosya davacısı Murat Çelik hakkında tutulan devamsızlık tutanağının, adı geçenin işten çıkartıldığı gün, amirlerinin talimatı ile tutulduğunu beyan ettiği, aynı tanığın Haziran sonuna kadar işyerinde çalıştığını bildirmesine karşın, emsal

dosya davacısı Orhan Seven hakkında tutulan 04.07.2006 tarihli tutanakta imzasının bulunduğu, devamsızlık tarihlerinin, davacı tarafça bildirilen fesih tarihinden sonrasına ilişkin olduğu, davalı tarafın, tutanak tutucularını tanık olarak dinletmediği, bu hali ile davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği hususunun davalı işverence kanıtlanamadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı talepleri hakkında kabul hükmü kurulması gerekirken yazılı gerekçe ile red kararı verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.