Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/10026 K.2009/11699

4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 2 ]

4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 18 ]

4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 5 ]

"İçtihat Metni"

Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm, süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini, davalı işverenin fesihten önce ve sonra yeni işçi aldığını belirterek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, bankanın TMSF tarafından el konulduktan sonra diğer el konulan bir kısım banka ile birleştirildiğini, şube, bilanço büyüklüğü, nakdi krediler ve takipteki kredilerin sayılarının yıldan yıla düştüğünü, mevduat bakiyesi, ipotek fekki ve personel gelişiminin yıllara göre azaldığını, davacının iş sözleşmesinin bu nedenle feshedildiğini, feshin işletme ve işyeri gereklerine dayandığını, iddia edildiği gibi yeni işçi alınmadığını, belirtilen kişilerin staj yapanlar olduğunu, güvenlik nedeni ile bir kişi ve TMSF tarafından geçici görevlendirilen 3 kişi dışında yeni işçi alımı olmadığını, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece dosya üzerinde alınan bilirkişi heyet raporuna itibar edilerek, davacının iş akdinin, davalı bankanın faaliyetlerini fon bünyesinde küçülerek ve tasfiyeye yönelik sürdüren bankanın işlerindeki azalmaya paralel olarak personelini de azaltma zorunluluğundan kaynaklandığı ve toplu işten çıkarmaların İş Kanunu'nun 29. maddesi hükümleri doğrultusunda prosedüre uygun olarak yapıldığı, geçerli nedenle fesih savunmasının kanıtlandığı, davacının iddiasının sübut bulmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren, amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, "gizli, örtülü" işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu'nun 18. maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararlan açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleye-meyeceğinden, onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

Feshin İstetme, işyeri0 ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Şube, bilanço büyüklüğü, nakdi krediler ve takipteki kredilerin sayılarının yıldan yıla düşmesi, mevduat bakiyesi, ipotek fekki ve personel gelişiminin yıllara göre azalması, işyeri ve işletme dışı nedenlerden kaynaklanan nedenle olup, bu nedenle işten çıkarma kararı bağlı bir işletmesel karardır. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arz eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun kalıcı olarak belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya

etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği, ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği, ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder.

İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, bağlı işveren kararı nedeni île gerekçe yönünden kendisini bağlar.

Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren, işçi çıkarmadan önce, önlem olarak feshe son çare olarak bakmalı ve mümkün olduğu takdirde fesihten kaçınmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır.

İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir.

Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Türk İş Hukuku'nda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 30 ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya

toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.

Mahkemece dosya üzerinde alınan ve raporuna itibar edilen iki bankacı ve bir hukukçudan oluşan bilirkişi heyeti raporlarında, "bankanın bilanço büyüklüğünün, nakdi krediler ve takipteki krediler sayısının, mevduat bakiyesinin, ipotek fekkinin sürekli yıllar itibari ile azaldığı, küçülme kararı aldığı, toplu işçi çıkarma prosedürüne uygun olarak 325 işçiden 42 işçiyi işten çıkardığı, feshin geçerli nedene dayandığı" tespitinde bulunmuşlardır.

İş sözleşmesi aynı nedenle feshedilen bir başka işçinin açtığı ve İstanbul Sekizinci İş Mahkemesi'nde görülen davada, hukukçu bilirkişi, yine dosya üzerinde yaptığı incelemede "Davalı bankanın etkinliği ve operasyonel verimliliği arttırmak için personel azaltılması dışında farklı ne gibi tasarruflar gerçekleştirdiği ve ne gibi önlemler aldığını açıklayamadığı, fesih gerekçesinde iş süreçlerinde azalma olmasına rağmen bankada düzenli ve sürekli şekilde fazla mesai yapıldığı, şube sayısının azaldığı, ancak davacının şube çalışanı olmadığı,

bir çalışanın 2008 yılı Ocak, Şubat, Mart ve Nisan aylarında sırası ile fazla çalışma süresinin yaklaşık 31, 24, 20 ve 24 saat olduğu, gerçekleştirilen işlem sayısında azalma olmadığı, ekonomik azalmaların %10 civarında olduğu, ancak çıkarılan işçi oranının %20 olduğu, işyerinde Mart ayında çalışan 288 işçi olduğu belirtilmesine rağmen, bordro icmallerinde 338 kişi gözüktüğü, stajyerlerin okulları açık olduğu dönemde çalıştırıldığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı" tespitinde bulunmuş, adı geçen mahkemece feshin geçerli nedene dayanmadığı kabul edilmiştir.

Her iki mahkeme kararı ve bilirkişi raporu arasında çelişki doğmuştur.

Öncelikle bankanın bilanço büyüklüğünün, nakdi krediler ve takipteki krediler sayısının, mevduat bakiyesinin, ipotek fekkinin sürekli yıllar itibari ile düşmesi ve şube sayısını azaltması, küçülme kararı alması sonucu istihdam fazlası meydana geleceği açıktır.

Ancak, davalı işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, fesihle çelişen uygulamalara girip girmediği, feshin kaçınılmaz olup olmadığının ve feshe son çare olarak bakılıp bakılmadığının somut olarak araştırılması gerekir.

Aynı işyerinde çalışan ve iş sözleşmeleri aynı nedenle feshedilen davacı ve diğer işçilerin açtığı feshin geçersizliği davasında, öncelikle bilirkişi raporları ve mahkeme kararları arasındaki çelişki giderilmeli, işverenin işçi alımı ve çıkartılmasını gösteren SSK icmal bordroları getirtilmeli, işçi hareketleri izlenmeli ve gerekirse işyerinde yeniden keşif yapılarak bankacı, endüstri, hukukçu bilirkişi heyetinden tekrar rapor alınarak yeni işçi alınıp alınmadığı, davacının başka bölümde değerlendirme olanağı olup olmadığı,

fazla mesailerin yapıldığı da dikkate alınarak fazla mesailer kaldırılarak feshin önlenip önlenmeyeceği, fazla mesailerin istihdamı sağlayıp sağlamadığı feshin kaçınılmazlığı yönünden incelenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.