Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/10137 K.2010/5991

istemiştir. Yerel mahkemece, isteğin kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, davacının Bayrampaşa şubesi müdürü iken yapmış olduğu bankacılık işlemleri nedeniyle yapılan soruşturma sonucunda BMC kampanyası kapsamında kullandırılan kredilerde ağır ihmal veya tedbirsizlik nedeni ile görevini kötüye kullanmak suretiyle bankayı zarara uğrattığın tespit edilmesi üzerine iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının Bayrampaşa şubesinde çalıştığı süre içerisinde kullandırdığı kredilerde bankacılık mevzuatına aykırı bir eylem ve işlemi hata ve kusuru, ağır ihmal ve tedbirsizliği bulunmadığı, kapsamlı bir kampanyada kullandırılan kredilerin bir kısmında banka yönünden risk oluşması, kredilerin bir kısmının sorunlu kredi haline dönüşmesi bankacılık işlemlerinde olağan bir risk olup davacı tarafından kullandırılan kredilerde herhangi bir usulsüzlük ve bankacılık mevzuatına aykırı bir işlem bulunmadığından muhtemel risklerden davacının sorumlu tutulması mümkün bulunmadığı, bu nedenle davacının iş akdinin feshi haklı ve geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile

özleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar (Dairemizin 28.04.2008 gün ve 2007/34009-2008/10347 sayılı kararı).

Dosya içeriğine göre, davalı bankanın Bayrampaşa şubesinde müdür olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin BMC kampanyası kapsamında kullandırılan kredilerde kredibilitesi düşük firmalarla riske girdiği, kampanya şartlarına aykırı olarak merkezi İstanbul dışında olan şirketlerle ilgili şubelerden istihbarat yapılmadığı, üst yapı faturaları ve ruhsatları temin edilmeden ve üst yapıları üzerinde rehin tesis edilmeden riske girdiği, çapraz kefalet ilişkisine sebebiyet vererek noksan sözleşme ile riske girdiği, BMC kampanyası kapsamında 54 adet firmada ve TOA hesaplarına intikal etmesi muhtemel 20 firma üzerinde risk mevcut olduğu,

TOA hesaplarına intikal eden müşteriden ilave teminat alınmadığı, ileri vadeli çek alındığı, teminata kredi şartlarına uygun çek alınmadığı, aynı şirketin teminatında bulunan 4 adet 15.000 YTL tutarındaki çekin yazılmaya başlandığı dönemde iade edildiği gerekçesi ile İş Kanununun 25.maddesi uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece bir emekli bankacıdan alınan rapor esas alınarak hüküm kurulmuştur. Davalı işveren, rapora karşı ayrıntılı itirazlarda bulunmuştur. Davacı hakkındaki iddiaların tek tek ele alınarak etraflı bir şekilde incelenmesi ve yaptığı işlemlerin bankacılık usul ve mevzuatına aykırı olup olmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerekir. Bu nedenle, alınan bilirkişi hüküm kurmaya elverişli değildir.

Yapılacak iş; ticaret hukukundan bir öğretim üyesi, bir bankacı ve bir mali müşavirden oluşan üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla fesih nedeni yapılan işlem ve eylemlerin haklı veya geçerli neden olup olmadığını belirlemek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.