Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/13514 K.2010/159

belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davalı bankada tahsildar şoför olarak çalışan ve çalıştığı bölümün alt işverene verilmesi nedeni ile organizasyonel yapılanma gerekçesi ile feshedilen davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin İş Kanununun 18. maddesi gereğince işin, işletmenin ve işyerinin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenle feshedildiğini, görev yaptığı tahsilda/şoförlük bölümün dışardan temin edilmesine karar verildiğini ve alt işveren uygulaması ile yeni organizasyonel yapılanmaya gidildiğini, davacının pozisyonunun bir üst pozisyonu olan gişe yetkilisi pozisyonunda istihdam edilmesinin amaçlandığını, bu amaçla sınav düzenlendiğini ve yapılan sınavda davacının başarılı olamadığını, davacının pozisyonuna uygun başka bir görev de bulunamadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının davalı bankanın Karaköy Merkez Veznesinde Tahsildar-Şoför olarak çalıştığı, davacının yaptığı hizmetin dışardan başka firmaya verilerek görülmesi konusunda verilen kararın bir senelik periyod içerisinde yerine getirileceğini işi yapacak firmadan kaynaklanan sebepler yüzünden işlerin zamanında firmaya devredilememesi nedeniyle geçici olarak davacı gibi çıkarılan kişilerin yerine dışarıdan eleman alındığı, devir sağlandıkça geçici alınan elemanların da işten çıkarıldığı, böylece planlanan sürede işin hizmeti görecek firmaya devredilemediğinden davacının yerine geçici de olsa dışarıdan işçi alındığı,

sadece yetenek sınavında başarısız olduğu söylenerek davacıya başka bir görev teklif edilmemiş olmasının da hukuka uygun bulunmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Dosya içeriğine göre, davacının görev yaptığı tahsildar/şoförlük görevini yaptığı güvenlik ve para nakil hizmetini davalı bankanın 04.03.2008 tarihinde imzaladığı sözleşme ile uzman olan şirketten alınmasına karar verdiği, ancak planlanan sürede bu hizmeti verecek şirkete hizmetin devredilmediği, devirlerin bölüm bölüm gerçekleştirildiği, bu nedenle alt işveren uygulamasının süreç aldığı, davacının bu süreçte aynı bölümde görev yapan tahsildar/şoförler gibi bankanın diğer bölümlerinde değerlendirilmek üzere sınava tabi tutulduğu, ancak sınavda başarısız olduğu ve 12.09.2008 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Bu hususta belirtmek gerekir ki, anakasa nakit taşıma ve güvenlik işi asli iş olarak düşünülse bile, işin güvenlik yönü daha baskın olduğundan teknolojik ve uzmanlık gerektirdiği açıktır. Yasaya uygun kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve yeni organizasyon bir nevi yeniden yapılanma olup, işyeri içi sebeplerden kaynaklanan geçerli bir fesih nedenidir.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren, güvenlik ve nakit taşıma hizmetini 5188 sayılı yasa kapsamında dışardan satın almış ve bu bölümü organizasyonel yapılanmada kaldırmıştır. Ancak ne var ki alt işveren uygulanması sözleşmesi imzalanmasına rağmen, bu hizmetin tam olarak alt işveren devri süreç almıştır. Davacının iş sözleşmesi de bu sürecin devamı nedeni ile alt işveren sözleşmesinin imzalanmasından yaklaşık 6 ay sonra feshedilmiştir.

İşverenin her kısmi devirden sonra süreç içerisinde bu bölümde çalışan ve alt işveren uygulaması ile istihdam fazlası teşkil eden işçileri sınava tabi tutmuş, başarılı olanları, bankanın diğer bölümlerinde değerlendirmiş, başarısız olanları da çıkarmıştır. Bu fesihler nedeni ile Dairemiz incelemesinden geçen emsal davalarda feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmiştir.

Nitekim iş sözleşmesi aynı tarihte feshedilen ve İstanbul 9. İş Mahkemesine açılan davada, mahkemece alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek“davacının merkezi vezne biriminde çalıştığı, bu birimde banka şubeleri arasında veya genel müdürlük ile şubeler arasında para, finansal enstrüman, kıymetli evrak, altın, gümüş vb. değerli madenlerin taşınması işinin zırhlı araçlar ile yapıldığı, bu birimdeki işlerin yapılmasının özel uzmanlık gerektiren güvenlik işini de gerektirmesi sebebiyle taşıma işinin alt işverene verildiği ve bu şekilde kurulan alt işveren üst işveren ilişkisinin geçerli olduğu,

merkezi vezne biriminin kapanması nedeniyle bu birimde çalışanların banka içinde başka birimlerde görevlendirilebilmesi için yapılan sınavın objektif olduğu ve davacının sınavda başarısız olması sebebiyle iş akdinin feshinin geçerli olduğu” gerekçesi ile verdiği karar, Dairemizin 2009/42078 Esasında onanmıştır.

Tahsildar/şoför olarak görev yapan, görev yaptığı hizmetin davalı işveren tarafından alt işveren uygulaması yolu ile temin edilmesi nedeni ile istihdam fazlalığı teşkil eden ve bankacılık hizmetinde değerlendirilmesi için objektif olarak sınava tabi tutulan, ancak sınavda başarısız olması nedeni ile başka yerde değerlendirilmesi olanağı kalmayan davacı işçinin iş sözleşmesinin feshi, işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan nedene dayanmaktadır.

Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.