Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/14590 K.2010/3483

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davacı işçinin 07.06.2006 tarihinde davalı işverene sona erdirilmesinin kesinleşmiş yargı kararı ile askıya alma olarak kabul edildiğini, davacının bu nedenle tekrar vize uygulamasına tabi olarak işe başlatılması için müracaat ettiğini, ancak davacının işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayanmadığını belirterek feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, vize uygulaması nedeni ile davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, 5620 sayılı kanunun hükümlerine göre yasa kapsamında bulunan kurumlarda geçici işçi olarak çalışanlardan 2006 yılı içerisinde usule uygun olarak vizesi yapılmış, geçici işçi pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süre ile çalışmış oyan geçici işçilerin işçi kadrolarına geçirileceğinin hükme bağlandığını, yasanın 1/c maddesinde belediyenin yasa kapsamında olduğunun belirtildiğini, davacının 2006 yılında 6 ay ve daha gazla geçici işçi pozisyonunda çalışmadığını,

çalışma süresinin 5 ay 7 gün olduğunun bu sebeple davacının işe iadesinin mümkün bulunmadığını, 5620 sayılı yasanın 1/son fıkrasında 2005 ve 2006 yıllarında aynı şartlarla çalışıp da askerlik doğum ve sağlık kurulu raporu ile belgelendiğinden sağlık sorunları nedeniyle iş sözleşmeleri askıda kalanların da bu fıkra kapsamında değerlendirileceğinin bildirildiğini, 2006 yılında davacının iş akdinin askıda olduğu süreye ilişkin yasada belirtilen ve sayılan askerlik sağlık kurulu raporu olmadığını, davacının iş akdinin askıda olması durumunun 1/son maddesindeki istisnalara uymaması sebebiyle işe alınamayacağını,

5620 sayılı yasadaki hükme uygun vize ile geçici olarak 6 ay ve daha fazla çalışma şartı davacı için gerçeklemediğinden ve yasa koşulları oluşmadığından davacının işe iade, işe alınma ve çalıştırılmasının kanunen mümkün olmadığı,

5620 sayılı yasanın 2/4 maddesine göre belediyenin yasanın yürürlüğe girdiği 21.04.2007 tarihinden itibaren 120 gün içerisinde sürekli iş kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçeceklerinin durumunun resen tespit etmekle yükümlü olduğunu, yasanın 2/9 maddesine göre geçici iş pozisyonları başka bir işleme gerek olmaksızın iptal edilmiş sayılacağından yine yasanın 3. maddesine göre yasa kapsamındaki idare kurum ve kuruluşlarda geçici işçi

pozisyonlarında işçi çalıştırılamayacağından iş akitlerinin yasa gereği ve kendiliğinden sona erdiğini ayrıca askıdaki iş sözleşmesinin kendiliğinden sona erdiği 21.04.2007 tarihinden itibaren 1 ay içinde dava açılmadığını, bu bakımdan talep ve dava hakkının sükutu hak ve zamanaşımına uğradığını, 17.03.2008 tarihli işe başlama mahiyetindeki istemin ise işe yeni olarak girme istemi mahiyetinde olup yasal düzenlemelere göre mümkün olmadığından talebin uygun görülmediğini, bu yasa hükümlerine göre çalışması mümkün olmayan davacının çalışma istemine karşı gerekçeli cevap yazma yükümlülüğünün belediyece bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı belediyenin 5620 sayılı yasa kapsamında olduğu, davacının kesinleşen ilamından da anlaşılacağı üzere iş sözleşmesinin askıda olup, fesihten sözedilemeyeceği, askıda bulunma kararının 11.06.2007 tarihinde kesin olarak verildiği ve bu hususların kesinleştiği, 5620 sayılı yasanın 21 Nisan 2007 tarihinde yürürlüğe girdiği, davacının askıda olan iş sözleşmesinin yasanın yürürlük tarihi itibari ile geçici işçi statüsünde değerlendirilmesi gerektiğinden kendiliğinden sona erdiği,

dosyaya gelen belge ve bilgilerden davacının işe iade talepli 2006/230 E. Sayılı dosyasından Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin vermiş olduğu red kararının 13.08.2007 tarihinde vekiline ulaştığı, davalı kuruma işe başlatılma için 26.03.2008 tarihinde başvurulduğu, daha önce bilfiil çalıştığı hizmet süresi dikkate alındığında 5620 sayılı yasa şartlarına uygun olmaması sebebi ile davacının 17.03.2008 tarihli talebinin red edildiği, bu talebin işe iade olarak değerlendirilemeyeceği aksine işe başvuru olarak belediyece değerlendirilmesinin hukuka uygun olduğu,

bu durumda da 5620 sayılı yasanın 2/9 maddesi dikkate alındığında önceki geçici iş pozisyonlarının yasa ile iptal edildiği ve yasal koşullar oluşmadığından işe alınmasının mümkün olmadığı, 620 sayılı yasa ve dosyadaki belgeler ile 5620 sayılı yasanın 1/son maddesindeki istisnalara uymayan durumu sebebiyle ve yasal şartları mevcut görülmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğine göre 07.06.2006 tarihinde taraflar arasındaki iş sözleşmesinin askıya alındığı, 11.06.2007 tarihinde kesinleşen Dairemizin 11.06.2007 gün ve 2007/8101-18676 sayılı ilamında anlaşılmaktadır. Kesinleşmeden önce 11 Nisan 2007 tarihinde 5620 sayılı yasa yürürlüğe girmiş ve bu yasanın 1. Maddesi ile bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçilerin sözleşmeli personel pozisyonlarına veya sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşul ve yöntemi düzenlenmiştir.

Buna göre maddede belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usûlüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir.

Aynı düzenlemede 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmeleri askıda kalanların da bu hüküm kapsamında değerlendirileceği öngörülmüştür.

Geçici 1. Madde de ise “kanunda belirtilen şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu Kanunun 3.maddesi kapsamına girmeyen geçici işçiler, ilgili idare, kurum ve kuruluşlarda bir mali yılda 6 ayda az olmak üzere bu Kanunun 3.maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabilir” hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda davacının iş sözleşmesi 2006 yılında vize onayının sona ermesi nedeni ile askıya alınmıştır. Ancak yargılama sürecinde 5620 sayılı yasa çıkmıştır. Yargı kararı ile davacının iş sözleşmesi askıda kabul edilmiştir. 2006 yılı çalışma süresine göre daimi, kadro alınmayan davacının 6 aydan az olmak üzere geçici iş

pozisyonunda çalıştığının kabulü gerekir. Davacının iş sözleşmesi 5620 sayılı yasa yürürlüğe girdiğinde askıdadır. O halde bu kadrosunun boş olduğu ve iptal edildiği düşünülemez. Mahkemenin bu gerekçesi yerinde değildir.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri süren işçinin, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile dava açması gerekir. Bu süre hak düşürücü süre olup, resen dikkate alınması gerekir.

İşveren fesih bildiriminde bulunmuş, ancak bunu tebliğ etmemiş olmasına rağmen, örneğin, işçi, işvereni şikâyet ederek, fesih bildiriminin yapıldığı tarihi kesin olarak belirleyecek bir işlem yapmışsa, artık bu tarihin esas alınması uygun olacaktır. Bu anlamda işverenin fesih bildiriminin tebliğden imtina edildiği tutanakların tutulduğu tarih, tutanak düzenleyicilerinin doğrulaması halinde tebliğ tarihi sayılacaktır. Eylemli fesih halinde dava açma süresi, eylemli feshin yapıldığı tarihten itibaren işler.

Yukarda ki açıklamalara göre gerek yargılama süresince ve gerekse yargılama sona erdikten sonra davalı ...’nin 5620 sayılı yasa kapsamında vize almak koşulu ile geçici iş pozisyonunda işçi çalıştırması gerekir. Bu nedenle 2007 yılı ve 2008 yılı vize başlangıç tarihleri ile davalının iş sözleşmesi askıda olan ve geçici iş pozisyonunda çalışması gereken işçiler için vize alınıp alınmadığı, vize alınmasından sonra bu tarihlerde vize alındığının davalı işverence davacıya bildirilip bildirilmediği, davacının bundan haberdar olup olmadığı araştırılarak, buna göre davanın bir aylık hak düşürücü süre içinde açılıp açılmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.