Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/32088 K.2012/902

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan Sümer Halıcılık ve El Sanatları Sanayi ve Ticaret Genel Müdürlüğü avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Davalılardan...Halı Genel Müdürlüğü'ne bağlı işyerinde ve diğer davalının yüklenimi altında bulunan işte çalıştığını ,iş sözleşmesinin hiçbir haklı gerekçe gösterilmeksizin feshedildiğini, davalılar arasında 4857 sayılı İş Yasası'nın 2. maddesi uyarınca asıl-alt işverenlik ilişkisinin bulunduğundan davacının alacaklarından müşterek ve müteselsilen sorumlu olduklarını ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... cevabında, davacının iş akdinin 31.12.2003 tarihinde yüklenici Pak- İş Firması tarafından feshedildiğinde kendisine kıdem tazminatı olarak 1.295.944.521 TL ödendiğini, davacının diğer davalı ...Şirketindeki çalışmasının 01.03.2004 tarihinde başladığını ve 10 ay süreyle çalıştığından kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacının fazla mesai yapmadığını, tatil günlerinde de çalışma yapılmadığını, bu durumun davacının imzasını taşıyan günlük devam izlenimi belgelerinde mevcut olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ...Temizlik Taah İnş Medikal San Tic Ltd Şti cevabında, davacının diğer davalıdan ihale alan işverenler nezdinde çalıştığını, davacının davalı nezdinde 10 ay süre ile çalıştığını, işin belirli süreli olması nedeniyle davacının ihbar tazminatını hak etmediğini, önceki dönem ihalesini yapan işverenin ihale dönemi sonunda bütün işçileri işten çıkardığını, yine ihale edilen işyerinin yeni bir işyeri olduğundan İş Yasanın 6. maddesindeki devre ilişkin hükümlerin uygulanamayacağını, fazla çalışma, genel tatil ve yıllık izinlerle ilgili taleplerde davacının başka firmalardaki çalışma dönemlerinden sorumlu olmadıklarını savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, 4857 sayılı İş Yasasının 2. maddesine göre davalılar arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisinin bulunduğu bu nedenle asıl işverenin de alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu, ihaleyi alan şirketler arasında bir işyeri devri sözleşmesi yapılmadığı dolayısıyla en son ihaleyi alan Parıltı Ltd.

Şirketi ile davacı arasındaki iş sözleşmesinin yeni bir hizmet akdi olduğu ayrıca davacının davalı Parıltı şirketi yanında işe başlama tarihi gözönüne alındığında davacının devir sırasında çalışmadığı, çalışmasında kesinti olduğu için davalı Parıltı Ltd.

Şirketinin davacının sadece kendi yanında çalıştığı dönemden sorumlu olacağı, davalı...Aş'nin ise davacının çalıştığı tüm dönemden sorumlu olacağı, davalı Parıltı Aş. yanındaki çalışmasının 10 ay olduğu ve davalı Parıltı Şirketinin kendi döneminden sorumlu olduğu ve bu dönemin 1 yılı geçmemesi nedeniyle kıdem tazminatından davalı Parıltı şirketinin sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılardan ... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ...'nün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kıdem tazminatına esas alınması gereken süre ve fazla çalışma ile genel tatil ücretinin hesaplanması noktasında toplanmaktadır.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir.

Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120. inci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14. üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışması gerekir.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma koşulu, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, en az bir yıl çalışma süresi işçi lehine azaltılabilecektir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır.

Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde vardıkları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz.

Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir.

İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada aldığı istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. 2822 sayılı Yasanın 42. inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz. İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmelidir. Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün değildir.

Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır.

Bu gibi durumlar için Dairemizin önceki içtihatlarında “şirketler arasında organik bağ” dan söz edilerek kıdem tazminatına hak kazanma, hesap tarzı yönlerinden aralarında bağlantı bulunan bu işverenlerin birlikte sorumluluğuna gitmekteydi (Yargıtay 9.HD. 26.03.1999 gün 1999/18733 E, 1999/6672 K.). Ancak daha sonraki kararlarda organik bağdan söz edilerek sonuca gidilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 28.11.2005 gün 2005/34442 E, 2005/37457 K.).

Dairemizin bu yöndeki kararları son yıllarda istikrar kazanmış ve farklı işverenler nezdinde geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabı noktasında birleştirilebilmesi için işyeri devri, hizmet akdi devri, asıl işveren alt işveren ilişkisi ve birlikte istihdam olgularının bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği çok sayıda kararda vurgulanmıştır (Yargıtay 9. HD. 22.10.2007 gün 2007/ 5762 E, 2007/ 30979 K.).

Ancak, bu yöndeki yaklaşım işçilerin yasal haklarını karşılamada özellikle davaların uzaması göz önünde bulundurulduğunda yetersiz kalmıştır. Bu nedenle Dairemiz önceki içtihatlarına dönmüştür. Bu yolla kıdem tazminatının hesabında organik bağ çerçevesinde sonuca ulaşma hedeflenmiştir.

İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin (işyeri devri ayrık olmak üzere), asıl işveren ait işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır.

O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır.

Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır.

İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.

Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde, önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 2008/18826 E, 2008/14859 K).

Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdem süresine ekleneceği şeklindedir.

İşçinin ölümü halinde de mirasçıların talep edebileceği kıdem tazminatı hesabında borçlanılan askerlik süresinin dikkate alınması gerekir (Yargıtay HGK. 09.04.2004 gün 2004/9-339 E, 2004/357 K.).

Somut olayda, davacının...Halı işyerinde iki dönem halinde çalıştığı, ilk dönemin haklılığı kanıtlanamayan bir şekilde sona erdiği, ikinci çalışmanın ise 1 ay sonra başlaması nedeniyle mahkemece de kabul edildiği üzere işyeri ya da hizmet akti devri niteliğinde olmayıp yeni bir iş ilişkisi olduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle kıdem tazminatı talebinin ilk dönem çalışması ile sınırlı olarak ve ilk fesih tarihindeki ücret üzerinden belirlenip varsa ödenen kıdem tazminatı mahsup edilerek hesaplanması gerekirken kıdem tazminatının...halı şirketi açısından ikinci dönem çalışması da eklenerek hesaplanması hatalıdır.

2. Davalı ...şirketi kendi dönemine ait davacının imzasını taşıyan devam çizelgeleri sunmuştur.

Fazla çalışma ve genel tatil ücreti hesaplamasında anılan çizelgeler dikkate alınmamıştır. Sözkonusu evraklardan davacının davalı ...şirketi döneminde genel tatillerde çalışmadığı ve haftanın 5 günü çalıştığı anlaşıldığından ikinci dönem için hesaplamaların buna göre yapılması gerektiği halde yazılı şekilde yapılması doğru değildir.

3. Davacı dava dilekçesinde 100 TL ihbar tazminatı, 400 TL fazla çalışma ücreti alacağı talep etmiş, daha sonra yaptığı ıslah ile miktarları artırmıştır. Mahkemece hüküm kurulurken anılan alacaklar için dava dilekçesinde istenen miktarların hatalı belirlenmesi isabetsizdir.

F) Sonuç: