Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/34769 K.2012/994

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ikramiye, bayram harçlığı, yıllık izin ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının esrar içtiğinin tespit edildiğini, bu sebeple iş akdinin haklı olarak fesh edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre taraf vekillerinin aşağıda belirtilen bendlerin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş akdinin davalı tarafından feshinin haklı olup olmadığı ve davacının ücret miktarının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.

İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir.

Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

İşçinin eleştiri sınırları içinde kalan söz ve davranışları ise işverene haklı fesih imkânı vermez (Yargıtay 9. HD. 1.12.2009 gün, 2008/11819 E, 2009/32509 K).

Somut olayda davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 12/10/1992 tarihinden itibaren madde bağımlısı sabıkalı kadrosunda temizlik işçisi olarak çalışmakta iken 04/06/1999 tarihinde çok rapor aldığı için haklarının ödeneceği vaadiyle hizmet akdinin feshedildiğini, ancak feshin işleme konulmadığını, çalışmasına, devam etmekte iken 14/12/1999 tarihinde Amerikan polisi tarafından esrar içtiği iddiasıyla tutanak düzenlenerek disiplin kurulu kararı ile işine son verildiğini, esrar içtiği yönündeki iddiasının asılsız olduğunu iddia ederek işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili; davacının müvekkiline ait işyerinde, eski hükümlü kadrosundan odacı olarak çalışmakta iken, şirket dışında güvenlik kuvvetlerinin gerçekleştirdiği bir soruşturma sonucunun esrar içtiğinin tespiti üzerine disiplin kurulu karar ile haklı nedenle 22/12/1999 tarihinde feshedildiğini, ihbar ve kıdem tazminatı talebinin yerinde olmadığını açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece gerekçeli kararda toplanan delillerden davacının, emniyette verdiği ifadesinde; ... üzerinde bulunan ....Kilisesi'nde çalıştığını, bu yerde güvenlik görevlilerince üzerinde sarılı esrarlı sigara yakalandığını, bu maddeyle karakola götürüldüğünü, bu bitkiyi evinde yetiştirdiğini, ara sıra içtiğini, evinde yapılan aramada bulunan hint kenevirlerini teslim ettiğini beyan ettiğini belirtmiştir.

Aynı tarihte evde yapılan arama tutanağı içeriğinden de; davacının evinde 120 g esrar maddesinin emniyet görevlilerine teslim ettiğinin anlaşıldığını, sözü edilen olayın davalı işyeri disiplin kuruluna intikal ettiği ve sözkonusu bu olaylar nedeniyle davacının iş akdinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğinin işyeri kayıtlarından tespit edildiğini belirtmiştir.

Ayrıca mahkemece 1475 Sayılı İK'nun 17/II-ç maddesi, işçinin aynı kanunun 77.maddesine aykırı hareket etmesi halinde işverene bildirimsiz ve tazminatsız fesih hakkını verdiği, 70.maddede, "İşyerine sarhoş, veya uyuşturucu madde almış olarak gelmek ve işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu madde kullanmak yasaktır." şeklinde düzenlediği, bu delil durumuna göre;

davacının davalı işyerinde uyuşturucu kullanırken yakalanmadığını, işyerinde uyuşturucu kullanmadığını ve işyerine sarhoş olarak gelmediğini, emniyet tarafından tanzim edilen tutanaklarda olay anında bu yönde bir tespit de yapılmadığını, davalı işveren tarafından gerçekleştirilen feshin haksız olduğu, ihbar önellerine uyulmadığını, hukuki sonuçları itibariyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı olduğunu belirterek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ancak dosya kapsamı, tanık anlatımları, arama tutanakları, davacının emniyette verdiği ifadesi birlikte değerlendirildiğinde; Davacının ibadethane olan davalı işyerinde uyuşturucu bulundurmaktan yakalandığı, yapılan üst aramasında 3-3,5 gr Hint keneviri bitkisinin bulunduğu, evinde yapılan aramada kendisinin 120 gram esrar maddesini güvenlik mensuplarına teslim ettiği anlaşılmaktadır.

Bu delil durumuna göre; davacı davalı işyerinde uyuşturucu kullanırken yakalanmamış ise de uyuşturucu madde ile yakalanmıştır. Ayrıca işyerinde uygulanmakta olan ... nin 6/a maddesi gereğince işyerinde uyşturucu madde taşımak, satmak, kullanmak veya değiş tokuş yapmakta iş akdinin fesih nedeni olarak belirtilmiştir.

Bu sebeplerle davalı işyerinin bir ibadethane olduğu da dikkate alındığında davalı işverenin iş akdini fesihte haklı olduğu, anlaşıldığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır. 4-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.

İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemesi, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit edilmelidir. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur.

Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmemesi ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemesi, işçinin ücret, sigorta primi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenip, düzenlenmediğinin de araştırılması gerekir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş

bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda tarafların açık şekilde ücret miktarını belirtmemiştir. Bilirkişi tarafından fesih tarihi itibariyle asgari ücretinde altında bir miktar tespit edilerek hüküm kurulması hatalı olup, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda ücret araştırması yapılarak sonucuna hüküm kurulması gerektiğinden hükmün bu yönden de bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.