Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/36226 K.2012/2771

Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, ücret alacağı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı, davalı işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak davalı tarafından feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin ücreti, genel tatil ve ücret alacaklarının tahsili talebinde bulunmuştur.

B) Davalı Cevabının Özeti

Davalı, davacının yakalandığı kanser hastalığı nedeniyle iş sözleşmesinin karşılıklı olarak feshedildiğini, davacının ücret bordrolarını imzalayarak aylık ücretini ve fazla çalışma ücretini aldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak iş sözleşmesinin davalı tarafından 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesi uyarınca sona erdirildiği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.06.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4. üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5. inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41. inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44. üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda davacı davalı işyerinde kimya mühendisi olup üretim müdürü olarak görev yaptığını belirterek fazla çalışma alacağı talebinde bulunmuştur.

Davacı tanığı ... beyanında davacının kendisini işe aldığını ve davacının genel fabrika müdürü olduğunu, diğer davacı tanığı ... ise davacının işletme müdürü olduğunu beyan etmişlerdir.

Davalı ise davacının yönetici olduğunu, bordrolarında fazla çalışma ücreti tahakkuk edildiğini ve davacının itirazsız olarak imzaladığını savunmuştur.

Davalı tanıkları ise davacının boyahane sorumlusu olarak çalıştığını beyan etmişlerdir.

Dosyada üretim bölümünde çalışan bazı işçilerin şikayeti üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünce yapılan tespit uyarınca üretim bölümünde haftalık 60 saat çalışıldığından 15 saat fazla çalışma yapıldığı, ücret bordrolarında ise ay bazlı çalışmaların kimi aylar için 20 saat kimi aylar için maksimum 44 saat şeklinde fazla çalışma tahakkukunun yapıldığı ve bu şekli ile işçilere eksik ödeme yapıldığı görülmüştür.

Mahkemece " Davalı taraf BÇM tespitinin davacı ile ilgisi bulunmayıp davacının üretim bölümünde çalışmadığını ve yaptığı fazla mesai karşılığının imzalı bordro ile kendisine ödendiğinden talep hakkı olmayacağını savunmuştur.

Tanık beyanlarından işyerinde fazla çalışma yapıldığı bildirilmiş ise de ibraz edilen bordrolarda 2003 yılı ve sonrası dönemde davacıya fazla mesai ücreti tahakkuk ettirilerek imzası karsılıgı ödendiği davacının fabrika işletme müdürü boyahane sorumlusu olarak çalıştığı, davalı tarafın zamanaşımı def’i de nazara alınarak dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık süre nazara alındığında davacının üretim işçisi olmaması ocak 2003 tarihi itibari ile bordrolarda tahakkuk ettirileren fazla mesai ücretlerini ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin bordrolarla almak suretiyle başkaca fazla mesai ücreti talep hakkı olmayacağı,

davacının üst düzey yönetici konumunda olduğu bu uygulamaya çalıştığı sürece muvafakat ettiği nazara alındığında davacının fazla mesai talep hakkı olmayacağı yerleşik Yargıtay uygulamasında imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiğinin belirtildiğinde işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yapıldığının ileri sürülmesinin mümkün olmadığı ancak işçinin fazla çalısma alacağının daha fazla olduğu yönünde ihtirazi kaydının bulunması halinde bordroda görünenden daha fazla calısma yapıldığı ispatının her türlü delil ile mümkün olduğu ancak bordrolarının imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda işçinin geçerli bir yazılı belge

ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalıştığını yazılı delille kanıtlaması gerektiği tüm bordrolarda davacının imzası olduğu ihtirazi kayıt bulunmadığı aksini kanıtlayıcı eşdeger nitelikte yazılı bir delil de mevcut olmadığından davacının fazla mesai talep hakkı olamayacağı anlaşılmıştır" gerekçesiyle fazla çalışma alacağının reddine karar verilmiştir.

Ancak davacı iddiası, davalı savunması, davacı ve davalı tanık beyanları karşısında davacının üst düzey yönetici olup olmadığı hususu açıklığa kavuşmamıştır.

Mahkemece, davacının davalı işyerinde üst düzey yönetici olup olmadığının tespiti amacıyla davalı işyerine müzekkere yazılarak işyeri yönetim şemasının getirtilmesi, ayrıca davalı şirkete ait ticari kayıtların ilgili yerlerden getirtilerek davacının davalı işyerinde üst düzey yönetici konumunda olup olmadığı,işçi alma-çıkarma yetkisinin bulunup,

bulunmadığı ve davacı tanığının beyanı dikkate alınarak davacı tanığı ile üretim bölümünde çalışan davacının görevli olduğu dönemde işe alınan ya da çıkarılan işçilerin tespiti ve bu işçilere ait iş başvuru ve kabul işlemlerine ilişkin ya da çıkış işlemlerine ilişkin tüm evrakın davalı işyerinden teminiyle işe alma ya da çıkarma yetkisinin davacıya ait olup olmadığı,

davacının çalıştığı bölümde emrinde kaç işçinin çalıştığı, fiili çalışması ile üst düzey yönetici olduğunun tespiti halinde ise bu kez kendisine aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunup bulunmadığı hususlarının tespitiyle toplanacak delillerle birlikte mahallinde uzman bilirkişi ya da bilirkişiler aracılığı keşif yapılarak davacının üst düzey yönetici konumunda olup, olmadığının tespiti gerekir.

Bununla birlikte davacının üst düzey yönetici olmadığının anlaşılması halinde ibraz edilen ücret bordrolarından 2007 yılı Ekim ve Kasım aylarına ait ücret bordrolarının imzasız olduğu da gözetilerek ücretlerin bankaya yatırılıp, yatırılmadığı araştırılıp, gerekirse fazla çalışma alacağı yönünden yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.