Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/36241 K.2012/809

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsetminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde yeni maaş düzenlemesi yapıldığını ve diğer tüm işçilere zam yapıldığı halde eşit davranma ilkesine aykırı şekilde kendisine zam yapılmadığını, sebebini sorması üzerine hakaret edildiğini belirterek iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanununun 24/2-b maddesi uyarınca haklı olarak feshettiğini belirterek Kıdem tazminatı ile 2007 yılı Nisan ayı ücretini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti :

Davalı, davacının iş akdinin üst üste devamsızlığı üzerine İş Kanununun 25/2-g maddesi uyarınca haklı sebeple feshedildiğini, dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaların kesinlikle gerçek olmadığını, ücretlerine zam yapıldığının kayıtların tetkikinden anlaşılacağını, davacıyı küçük düşürücü herhangi bir davranışta bulunulmadığını ve davacının hiç bir haklı sebep olmadan öfke içinde işyerini kendisinin terk ederek gittiğini ve daha sonra da mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmediğini savunarak davanın reddini istemişlerdir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak tazminata esas ücretinin 25,11 TL olduğu, davacının 2007 yılı Nisan ayı ücretinin ödenmediğini iddia ettiği, bu iddiaya rağmen imzalı ödeme belgelerinin dosyaya sunulmadığı ve ödemelerin yapıldığı yönünde davalı tarafından herhangi bir ispat faaliyetine girişilmediği, bu itibarla davacının somut yazılı delillerle kanıtlanmayan nisan ayından ücret alacağının bulunduğu,

davalı tanıklarının davacının zammı beğenmeyerek ustabaşı ile tartıştığını ve işi bıraktığını, yapılan ücret zammının % 5 civarında olduğunu ifade ettikleri, SSK hizmet döküm cetvelinin incelenmesinden davacının 2007 yılı şubat ayında 679,25 TL olan ücretinin takip eden ayda 697,00 TL civarına yükseltildiği ve yapılan zammın % 5 in altında olduğunun görüldüğü,

akdi bir düzenleme olmaksızın ücretlere zam yapılması halinin ücretler asgari ücretin altında kalmadığı sürece işçiye haklı fesih hakkını bahşetmediği ancak işverinin 4857 sayılı İş Kanununun 5.maddesi hükmüne göre işverin biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça bir işçiye iş sözleşmesinin yapılmasında, şartların oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı işlem yapılamayacağı, somut uyuşmazlıkta davacıya daha az ücret zammı yapılarak farklı

muameleye tabi tutulduğu bu nedenle davacının kıdem tazminatı alacağı bulunduğu kabul edilrek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D)Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E)Gerekçe : 1-Dosya içeriğindeki belgelerden davacı işçiye % 5 değil, % 10 oranında bir zam yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece temyiz dilekçesi ekindeki belgeler ile dosyada mevcut ücret bordroları incelenmemiş taraflardan bu belgelere ilişkin beyanları alınmamış, böylece yanılgılı değerlendirme ile hüküm kurulmuştur.

Yapılacak iş söz konusu belgeler üzerinde durularak diğer delillerle birlikte değerlendirilip, eşit işlem borcuna aykırılığın bulunup bulunmadığı, dolayısı ile işçi feshinin haklı olup olmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

2- Öte yandan kabule göre de; kıdem tazminatına esas olarak belirlenen ücret içerisinde fazla çalışma ücretinin bulunduğu görülmüştür. Tazminata esas ücret belirlenirken son aya ilişkin ücret içerisinden tahakkuk edilen fazla çalışma ücreti mahsup edildikten sonra brim ücret doğru olarak belirlenip, kıdem tazminatı hesaplanması gerekirken fazla çalışma ücretini de kapsar şekilde kıdem tazminatına karar verilmesi hatalıdır.