Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/39005 K.2012/971

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 19.03.2007 ve 05.07.2007 tarihinde devamsızlık yaptığını birçok kere işe geç geldiğini, bu kapsamda iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı avukatı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işverence iş sözleşmesinin feshinin haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25. inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 01.07.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 09.05.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 05.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.04.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda, davacı işçinin 08.11.2005 tarihinde davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığı, davacının işe başladığı günden sözleşmenin feshedildiği güne kadar 2005 yılında 2 gün, 2006 yılında 8 gün, 2007 yılında 4 gün işe geç geldiği, ayrıca 19.03.2007 ve 05.07.2007 tarihinde işe gelmediği en son 04.09.2007 günü işe geç gelmesine müteakip tutanak tutularak söz konusu işe gelmeme ve geç gelme hususları gerekçe gösterilerek iş sözleşmesinin 06.09.2007 tarihinde işverence İş Kanunu m.25/II-h uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı işçinin devamsızlık yaptığı günler 19.03.2007 ve 05.07.2007 tarihleri olup, toplam iki gündür.

Ardı ardına olmayan iki gün devamsızlık haklı fesih sebebi oluşturmaz. Ayrıca haklı fesih sebebi oluşturmayan bu iki gün devamsızlık sırasında görevin yapılmaması halide haklı fesih sebebi değildir. Ayrıca işe geç kalmada haklı fesih değildir.

Bu nedenle davacının devamsızlık, görevi yapmama ve işe geç kalma eylemleri haklı feshi gerektirecek nitelikte doğru olmadığından kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle feshedildiği kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

F) Sonuç: