Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/41239 K.2012/2789

Davacı, ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı, davalı işyerinde 01.04.2004 tarihinde çalışmaya başladığını, aynı yerde çalışan eşinin işverene karşı dava açması üzerine iş sözleşmesinin feshedildiğini, ancak fesih bildiriminin kendisine ulaşmadığını, hizmet sözleşmesinin devam ettiğini belirterek ödenmeyen 2004 yılı Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım ve Aralık aylarına ait ücretini talep etmiştir.

Davacı ek dava ile de iş aktinin davalı işveren tarafından Beyoğlu 37. Noterliğinin 28.02.2005 tarihinde keşide edilen ihtar ile feshedildiğini 15.03.2005 tarihinde öğrendiğini belirterek kapıcı konutunun tahliye edildiği 11.04.2005 tarihine kadar ücret alacağı talebinde bulunmuş, ek dava asıl dava ile birleştirilmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti

Davalı, davacının eşinin emekli olmasından sonra davacının geçici ve deneme amaçlı işe alındığını ancak iş sözleşmesi devamı müddetince kapıcılık görevlerini yerine getirmediğini, işi sürekli savsakladığını, kat maliklerince tespit edildiğini ve tüm ihtarlara rağmen istenilen verimin sağlanamaması nedeniyle kat malikleri kurulunun 14.05.2004 tarihli karar ile 16.07.2004 tarihinde yapılan bildirim ile 31.07.2004 tarihi itibariyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, bu tarihten sonra davacının çalışmasının bulunmadığını, davacının tahliye edildiği 07.04.2005 tarihine kadar kapıcı konutunu haksız olarak işgal ettiğini,

çalışmadığı günler için ücret talep edemeyeceğini, davacıya hitaben gönderilen 28.02.2005 tarihli ikinci ihtarın, davacının kapıcı konutunu boşaltması için kaymakamlık makamına müracaat edilmesi üzerine kaymakamlıkça şekil şartı olarak istenmesi nedeniyle çekildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak iş sözleşmesinin feshinin 15.03.2005 tarihinde gerçekleştiğinden bahisle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının talep ettiği dönem yönünden fiili çalışmasının olup olmadığı noktasındadır.

Davacı 09.03.2005 tarihinde açmış olduğu asıl dava ile iş sözleşmesinin feshedildiğini ancak fesih bildiriminin ulaşmadığından iş sözleşmesinin devam ettiğini ödenmeyen 2004 yılı Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım ve Aralık ayları ücretini talep etmiş akabinde ise iş sözleşmesinin 15.03.2005 tarihinde feshedildiğini öğrendiğinden bahisle kapıcı konutunun tahliye edildiği 11.04.2005 tarihine kadar tahakkuk eden ücreti olduğunu ek dava ile talep etmiştir.

Davalı, davacının iş sözleşmesinin 31.07.2004 tarihinde feshedildiğini, bu tarihten sonra çalışmasının bulunmadığını, 28.02.2005 tarihinde keşide edilen ikinci ihtarın, kaymakamlık makamına müracaat edilmesi üzerine şekil şartı olarak istenmesi nedeniyle çekildiğini, davacının çalışması olmadığından ücret talep edemeyeceğini savunmuştur.

Davacı tanığı ... aynı zamanda kat maliki olduğundan tanıklıktan çekinme hakkını kullanmış diğer davacı tanığı ise dinlenmemiştir.

Davalı tanığı olup davalı apartmanda kiracı olduğu anlaşılan ... beyanında davacının çıkarılmasına karar verildiğini ve geçen yıl Temmuz ayında tebliğ edildiğini buna rağmen 8 ay süreyle kapıcı dairesinden çıkmadığını, mağdur olmaması için fazla üstüne gidilmediğini ancak kaymakamlığa başvurmak zorunda kalındığını, ikinci defa 2005 yılı Mart ya da Nisan ayında kaymakamlık istemi doğrultusunda davacıya ikinci ihtarnamenin çekildiğini beyan etmiş ancak davaya konu talep yönünden fiili çalışma olup olmadığı yönünde beyanda bulunmamıştır. Diğer davalı tanıkları ise dinlenmemiştir.

Davalı apartman yöneticisinin 28.10.2004 tarihinde Şişli Kaymakamlığına hitaben yazılan dilekçesinde davacının görevinin 31.07.2004 tarihinde sona ereceğinin bildirildiği halde bugüne kadar kapıcı dairesinin tahliye edilmediği belirtilerek fuzuli işgalin sona erdirilmesi talep edilmiştir.

Davalı tarafından kaymakamlığa başkaca başvuru yapılıp yapılmadığı dosyadan anlaşılmamaktadır.

Bununla birlikte dosyada mevcut Şişli Kaymakamlığının 24.03.2005 tarih ve 2005/1 sayılı kararı ile davalı yöneticinin Beyoğlu 37 nci ve 04.03.2005 tarihlerinde 6669 sayıl ile ihtarda bulunduğu, buna rağmen kendisine işi icabı tahsis edilen yeri 15 gün içinde boşaltmadığı anlaşılmış olup kapıcı ...'e tahsis edilen kapıcı dairesinin boşalttırılması"na karar verildiği görülmüştür.

Dosyada mevcut iş sözleşmesinin 31.07.2004 tarihinde feshedileceğine ilişkin ilk fesih ihtarının davacının eşi ...'e 21.07.2005 tarihinde tebliğ edildiği tebliğ şerhinden anlaşılmış ise de tebliğ tarihi konusunda tereddüd oluşmuştur.

Buna karşılık iş sözleşmesinin 15.03.2005 tarihinde feshedildiğine ilişkin ikinci ihtarın davacıya tebliğine ilişkin tebliğ parçası bulunmamaktadır.

Yapılan yargılama neticesinde mahkemece "Davacının iş akdinin kat malikleri Kurulunun 14.5.2004 tarihli kararında görevlerinin tam olarak yerine getirmemesi sebebiyle sona erdirildiği,kat malikleri Kurulunun15.02.2005 tarihli kararı ile davacının görevlerini tam olarak yerine getirmemesi sebebiyle oturduğu konutun en kısa sürede boşaltılmasına karar verildiği, bu karardan sonra da davacının 15.02.2005 tarihinde de görevini ifa ettiği , yöneticinin davacıya 16.07.2004 tarihinde gönderdiği bildirimde iş akdinin 31.07.2004 tarihi itibariyle sona erdiğini bildirdiği , davacıya 31.07.2004 tarihinde tazminatlarının ödenmediği,

Kat Malikleri Kurulunun 15.02.2005 tarihinde aldığı ikinci karar doğrultusunda tazminatları ödenmek suretiyle feshin 15.03.2005 tarihinde gerçekleştiği" gerekçesiyle ücret alacağı kısmen hüküm altına alınmıştır.

Ancak yukarıda belirtildiği üzere dosya kapsamından davacının davaya konu talep ettiği dönem yönünden fiili çalışmasının bulunup bulunmadığı hususu açıkça tespit edilmemiştir.

Bu bağlamda, taraf tanıkları yeniden çağırılıp fiili çalışma yönünden beyanlarının alınması, davalı tarafından ibraz edilen 28.10.2004 tarihli Şişli Kaymakamlığına hitaben yazılan dilekçenin işlem görüp görmediği ve görmüş ise dayanak evrakın Şişli Kaymakamlığından getirtilmesi, ayrıca kaymakamlık kararında belirtilen 04.03.2005 tarihli

ihtarın ne ile ilgili olduğunun tespiti amacıyla ilgili yerden temini ve davalının kaymakamlık makamına başkaca başvurusunun olup olmadığının sorularak varsa ilgili belgelerin de getirtilmesi, davalı işyerinden davacının çalıştığı dönem ile talepte bulunduğu döneme ait tüm kayıtların ve kat malikleri kurulu karar defterinin getirtilmesi ve bir örneğinin de dosya arasına alınması, 16.07.2004 tarihinde tanzim edilen Beyoğlu 37 nci Noterliğinin 19506 sayılı fesih ihtarının davacıya tebliğine ilişkin ihtarname ve tebliğ evrakının da getirtilerek fiili çalışma olgusunun açıkça tespiti ile sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.