Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/44396 K.2012/4258

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin, davalı şirkete ait işyerinde 12.03.2002 tarihinden itibaren çalıştığını, son net ücretinin 1.250,00 TL olduğunu, her yıl düzenli olarak bir maaş tutarında ikramiye ödendiğini, davalı işveren temsilcilerinin 2007 yılının Ekim ayından itibaren işten ayrılması için kendisine baskı uygulanmaya başlandığını ve istifa dilekçesi vermeye zorlandığını, yasal haklarının ödenmesi durumunda ayrılmayı kabul edeceğini bildirerek çalışmasına devam eden müvekkiline noter aracılığı ile 05.12.2007 tarihinde yapılan bildirimde çalışma bölgesinin ... olarak değiştirildiğini, 7 gün süreyle ücretli izne ayırdığını,

bu bildirimin tebliğinden önce şifahi olarak artık işyerine gelmemesinin, gelmesi durumunda işyerine alınmayacağının söylendiğini ve zimmetindeki otomobil ile çalışma evraklarının istendiğini, müvekkilinin iş koşullarındaki bu esaslı değişikliğe rıza göstermediğini ve muvafakat vermediğini, gerçek amacın kendisini tazminatsız olarak işten atmak olduğunu bilen davacının işyerinde çalışmaya devam ettiğini, ancak rahatsızlanarak işyerinden ayrıldığını, başvurduğu sağlık kurumlarınca tedavi süresince sağlık raporları düzenlendiğini ve raporların işverene sunulduğunu,

raporların bitimi sonrası işyerine gelen davacının içeriye alınmadığını ve işten atıldığının belirtildiğini, 18.02.2008 tarihinde keşide edilen bildirim aracılığı iş akdinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiğini, müvekkilinin yasal hak ve alacaklarından mahrum etmek için önce istifaya zorlandığını, sonra rızası olmadığı halde görev yerinin ... olarak değiştirildiğini ve işyerine alınmayarak ...’da göreve başlamadığından bahisle iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğini, asıl amacın tazminatsız işten çıkarma olduğunu ileri sürerek,

kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, ikramiye, bayram tatili, fazla mesai ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının, 22.03.2002 tarihinde müvekkili şirketle 19 maddelik iş sözleşmesi imzaladığını, sözleşmenin başlangıcında yapılacak işin ilaç tanıtımcılığı olarak belirtildiğini, Türkiye sınırlan içerisinde görevlendirileceği her bölgede çalışmayı kabul ederek işe başladığını, görülen lüzum üzerine 05.12.2007 tarihinde ... Bölgesine tayin edildiğini, tayin işleminin davacıya ve ... Bölge Müdürlüğüne bildirildiğini,

noter kanalıyla gönderilen tayin yazısında, ayrıca davacıya ... bölgesinde araç tahsis edileceğinden zimmetindeki İzmir bölgesine ait aracı teslim etme talimatı verildiğini, yeni görev yerine intikal için verilen yol iznini de kullanmasına rağmen yeni görev yerine gitmeyen davacının birbirini izleyen sağlık raporları aldığını, yeni görev yerine intikal ve çalışmaktan sürekli kaçındığını, raporlu geçen sürelerin sonunda işbaşı yapması gereken davacının hala işbaşı yapmadığının ...

Bölge Müdürlüğü tarafından bildirilmesi üzerine, davacının iş akdinin 4857 Sayılı Yasanın 25/2-g maddesi uyarınca feshedilmek zorunda kalındığını, davacının görev yerinin değiştirilmesinin çalışma koşullarında değişiklik anlamı taşımadığını, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davacının tıbbi mümessil olması nedeniyle çalışma saatlerini kendisinin belirlediğini, bu nedenle fazla çalışma ücreti isteyemeyeceğini, kaldı ki iş akdinin 9. Maddesi nedeniyle davacının fazla mesaili çalıştığının kabulüne olanak bulunmadığını,

yine 6. Maddesi nedeniyle davacının ikramiye veya bayram tatili ücreti gibi bir alacağının bulunmadığını, yasal olarak hak ettiği yıllık izinlerin tamamını kullandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı bir nedene dayanmaksızın feshedildiği, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davalı tarafından davacının yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığı ve izin ücretlerinin fesih anında ödendiğinin kanıtlanamadığı, davalı işyerinde resmi bayramlarda çalışıldığının tanık ifadelerinden anlaşıldığı, bu nedenle genel tatil ücreti talebinin yerinde olduğu, davalı işyerinde tıbbi satış mümessillerinin fazla mesai yaptığı dikkate alınarak bilirkişi tarafından hesap edilen fazla mesai alacağından takdiren 1/2 oranında indirim yapılarak karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.

Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir.

Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz.

Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir.

Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır.

İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir.

Dairemiz, yıllık iki yüz yetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin on bir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur.

Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırk beş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedi buçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür.

Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz önceki kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.