Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/45100 K.2012/7590

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı ... Odasının ...Şubesinde çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini, davalı ile aralarında geçerli olan iş sözleşmesinde haftalık çalışma süresinin 40 saat olarak belirlendiğini, iş yerinde fazla çalışma yaptığını, hafta tatillerinde çalıştığını, hizmet sözleşmesinin 18.maddesi düzenlenen kıdem teşvik primininde ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının hak kazandığı kıdem ve ihbar tazminatını ödemeyi kabul ettiklerini, ancak taraflar arasında imzalanmış yazılı bir iş sözleşmesi bulunmaması nedeni ile sözleşmeye dayalı tüm taleplerin reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, dosyada mevcut 01.11.1998 tanzim tarihli iş sözleşmesi, matbu ve imzasız olsa da, davalı ... Odasının 25.12.2007 tarih, 80/12681 sayılı cevabi yazısı içeriğine göre davacının matbu şekilde hazırlanan Tip sözleşme hükümleri doğrultusunda çalıştırıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .

2- Davacının temyiz itirazlar yönünden ;

a)Davacı işçinin fazla çalışma ücret alacağının hesaplanması hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41. inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasında geçerli olan iş sözleşmesinin 7 maddesi ile haftalık çalışma süresinin 40 saat olarak belirlendiği anlaşılmaktadır . Davacının haftalık 40 saatlik çalışma süresini aşan 5 saatlik fazla süreli çalışmalarına ilişkin alacağının %25 zamlı ücreti, 45 saatin üzerindeki çalışmalarının ise %50 zamlı ücreti esas alınarak hesaplanması gerekir. Mahkemenin haftalık çalışma süresinin 45 saati olduğu yönündeki kabulü hatalıdır .

b) Taraflar arasında geçerli olan Makine Mühendisleri Odası Teknik Görevli TİP Hizmet Sözleşmesinin 9 maddesinde yıllık izin süresi 20 gün olarak belirlenmiştir . Davacının hak kazandığı yıllık izin süresi yönünden, bu düzenleme dikkate alınmaksızın hesaplama yapılan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmiş olması da isabetsizdir .

c)Diğer bir uyuşmazlık noktası ise işçilik alacaklarının zaman aşımına uğrayıp uğramadığı konusunda toplanmaktadır

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Zamanaşımı, bir maddi hukuk kurumu değildir. Diğer bir anlatımla zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz.

Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

Yasalarda öngörülen zamanaşımı sürelerinin işlemeye başlayabilmesi için öncelikle talep konusu hakkın istenebilir bir konuma, duruma gelmesi gerekmektedir. Yasalarda hakkın istenebilir konumuna, diğer bir anlatımla yerine getirilmesinin gerektiği güne, ödeme günü denmektedir. Bir hak, var olsa bile, o hakkın istenmesi için gerekli koşullar gerçekleşmedikçe istenemez.

Genel olarak savunma nedenlerinin ve bu arada zamanaşımı savunmasının esasa cevap süresi içinde bildirilmesi gereklidir. Ancak, savunma nedenlerinin ve savunma nedenlerinden olan zamanaşımının yasanın öngördüğü cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülmesi, diğer bir ifade ile (savunmanın genişletilmesi), bazı kayıt ve şartlarla mümkündür. Bu tek şart, savunmanın genişletilmesine karşı tarafın (hasmın) muvafakatidir.

Eğer karşı taraf savunmanın genişletilmesine muvafakat etmez ve dolayısıyla (savunmanın genişletildiği) yollu bir itirazda bulunursa, o takdirde ancak mahkemenin ileri sürülen savunma nedenlerini (bu arada zamanaşımı savunmasını) incelemesi olanağı yoktur; bu durumda ise mahkeme hemen savunma nedenlerini reddetmelidir.

Özetle belirtmek gerekirse, savunmanın genişletildiği itirazı ile karşılaşılmadığı sürece zamanaşımı savunmasının geç ileri sürülmesi, incelenmesine engel değildir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. inci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Bu nedenle zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder.

Somut olayda , dava dilekçesi ile talep edilen işçilik alacakları miktarlarına ilişkin zaman aşımı defi ileri sürülmemiştir. Davacı 31.10.2008 tarihli dilekçesi ile taleplerini ıslah yolu ile arttırmıştır . Davalı taraf ıslahtan sonra süresinde zaman aşımı defini ileri sürmüş ise de fazla çalışma ve hafta tatil çalışma karşılığı ücret alacakları yönünden dava dilekçesi ile talep edilen miktarların zaman aşımına uğramadığının dikkate alınamaması da ayrı bir bozma sebebidir.

3- Davalının temyiz itirazları yönünden ise;

Taraflar arasında davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68. inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma asıl alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44. üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma asıl alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda , davacı hafta içi 5 gün 08.00-18.00 /19.00 saatleri arasında çalıştığını , zaman zaman bu çalışmanın saat 20.00 'a kadar uzadığını, Cumartesi günü ise 09.00- 16.00/17.00 saatleri arasında mesai yaptığını ileri sürmektedir.

Davacı tanıklarının Makine Mühendisleri Odasının ...Şubesinde çalışmaları bulunmamaktadır .

Davalı meslek kuruluşunun üyesi olmaları nedeni ile iş yerine haftada bir gün veya zaman zaman uğradıklarını ve davacıya saat 20.00 'da iş yerinde gördüklerini beyan etmişlerdir. Ancak iş yerinde Makine Mühendisleri Odasının ...Şubesinin sosyal tesisi niteliğinde olan oda lokali de bulunduğundan , davacının mesaisinin hafta içi saat 20.00 'a kadar devam ettiği hususunun bu tanık beyanları ile ispatlandığı kabul edilemez .

Bu durumda davalı iş yerinde yönetim kurulu üyeliği de yapmış olan davalı tanığı ... ... 'nun, mesainin 08.00-18.00 saatleri arasında gerçekleştiği yönündeki beyanı ile davacının iddiası bir arada değerlendirildiğinde, davacının iş yerindeki çalışma süresinin iş sözleşmesi ile belirlenen haftalık 40 saati aştığı anlaşılmakta ise de davacı tanıklarının netleştirilmemiş beyanlarına itibar edilerek haftalık çalışma süresinin 60 saat olarak kabulü hatalıdır.

F) Sonuç: