Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/45170 K.2012/6688

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı Davalı işyerinde 2001 yılı Ocak ayından 06.09.2006 tarihine kadar davalı belediyede... Limited Şirketi ve ... Koruma Limited Şirketi firmalarının taşaron işçisi olarak özel güvenlik görevlisi sıfatı ile çalıştığını,25.07.2005 tarihinde sebep gösterilmeksizin temizlik görevlisi sıfatı ile çalışacağının bildirildiğini ve bu işin yaptırıldığını,davacının itirazlarını defalarca iletmesine rağmen sonuç alamadığını,bu nedenle ...

3.Noterliğinin 06.09.2006 tarih,28608 yevmiye nolu ihbarnamesi ile çalışma şartlarının uygulanmaması sebebiyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini, en son 550,00 TL ücret aldığını,günde en az 4 saat fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri, resmi ve dini bayramlarda çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti alacakları istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davalı şirket ile aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunan Özel Temizlik Limited Şirketi ile...Limited Şirketlerine davanın ihbar edilmesini,davacı işçinin taşeron şirketin sigortalı elemanı olarak 2001-2002-2003 ve 2004 yıllarında çalıştığını,davalı şirketin 2005 yılı için güvenlik hizmeti ihalesi açmaması nedeniyle taşeron şirketin 2004 yılı sonu itibariyle çalıştırdığı işçilerin ve davacının tazminat ve hakedişlerini ödeyerek iş sözleşmelerini feshettiğini,

ihaleyi...Limited Şirketinin alması üzerine davacının bu şirket tarafından yeniden işe alındığını,davacının taşeron şirketler tarafından yapılan ödemeler sonrasında işvereni ibra ettiğini,temizlik şirketi olan alt işveren...Ltd'nin davacıyı güvenlik görevlisi olarak istihdam etmesinin mümkün olmadığını,davacının evine yakın olan spor tesisinde görevlendirildiğini,davacının 6 iş günü geçtikten sonra değişikliğe itiraz ettiğini beyan ederek davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının Ocak 2001-31.12.2004 arası ... Temizllik Limited Şirketinde, Ocak 2005 tarihinden itibaren...Limited Şirketinde çalıştığı, güvenlik ihalesinin açılmaması üzerine davacının Ümraniye'de görevlendirildiği, tüm çalışma süresince güvenlik elemanı olarak görev yapması nedeniyle temizlik işine verilmesi iş şartlarını değiştirdiğinden iş akdinin, davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği ve davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, ...

Temizlik Limited Şirketi dönemindeki çalışmasının kıdem tazminatı ödenerek feshedilmesi nedeniyle bu dönemin tasfiye edildiği,en son 531,00 TL brüt asgari ücret ile çalıştığı,kullandırıldığı veya ücretinin ödendiği ispat edilemediğinden 66 günlük yıllık ücretli izin alacağı olduğu,aylık çalışma süresinin 220 saat olduğu ve 25 saatlik fazla mesai alacağı bulunduğu,dini ve milli bayram günlerinin 1/3'ünde çalışması nedeniyle dini ve milli bayram alacağı olduğu kanaat ile bilirkişi raporundaki miktarlara göre hafta tatili dışındaki isteklerin kabulüne karar verilmiş,

kıdem tazminatı dışındaki istekler için dava ve ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmiştir..

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında yıllık izin ücreti, genel tatil ve fazla çalışma ücreti isteklerinin faiz başlangıcı ile fazla çalışma ve genel tatil ücretlerine uygulanacak faizin türünde uyuşmazlık bulunmaktadır.

Muacceliyet, alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisidir. Borç muaccel olmadan borçlu temerrüdü söz konusu olmaz.

Temerrüt, en kısa tanımıyla, alacaklı tarafından talep edilebilir (muaccel) hale gelmiş bir borcun ifasındaki gecikmedir.

Kural olarak, bu tür (muaccel) bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer (BK. m. 101/1). Başka bir ifadeyle, temerrütten söz edilebilmesi için, öncelikle muaccel bir borcun ve alacaklının o borca yönelik ihtarının bulunması gerekir. Kural böyle olmakla birlikte, borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarının gerekmediği bazı durumlar da vardır: Örneğin, ifa gününün taraflarca birlikte kararlaştırıldığı (BK. m.101/2), borçlunun borcu ifa etmeyeceğini bildirdiği veya hal ya da durumundan bu sonuca varılabildiği (BK. m.107/1) durumlarda, temerrüdün gerçekleşmesi için alacaklının ihtarına gerek yoktur.

Somut olayda, davacı 06.09.2006 tarihli ihtarnamesi ile dava konusu ettiği fazla çalışma, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti isteklerin 3 gün içinde ödenmesi için ihtarname göndermiş, söz konusu ihtarname 08.09.2006 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Bu durumda davalı bu alacaklar bakımından 11.09.2006 tarihi itibari ile temerrüde düşürülmüştür.

Mahkemece bu alacaklar için bu tarihten itibaren faize hükmedilmesi gerekirken dava ve ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi hatalı olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK.nun 370/2. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.