Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/45174 K.2012/17961

Dava

Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, izin, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 22.05.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.

Duruşma günü davalı adına Avukat Burcu Gökdağ geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin aylık ücreti ile fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı işçi günlük 40,00 TL ve aylık 1.200,00 TL ücret aldığını ileri sürmüş, davalı taraf ücret konusunda bir açıklama yapmamış ve delil sunmamıştır. Ücrete dair yazılı delil bulunmadığı gibi her iki taraf tanıklarının da ücretle ilgili açıklamaları bulunmamaktadır.

Davalı vekili 11.11.2009 tarihli temyiz dilekçesinde günlük yevmiyenin 20, 00 TL olması gerektiğini, 40,00 TL ye varan ödeme içinde fazla çalışma ile diğer tüm çalışmaların olduğunu ileri sürmüştür.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Mahkemece, ilgili meslek kuruluşlarından işçinin çalıştığı dönemle ilgili ne kadar ücret ödenebileceği araştırılmalıdır. Aynı zamanda yapılan işin karşılığında sabit bir ücret ödenip ödenmediği, yapılan işten belli bir yüzde üzerinden pay alma şeklinde ücret ödenmekte ise bunun çalışılan bölgeye göre olağan esasları da ilgili meslek kuruluşlarından sorulmalıdır.

Alınacak olan cevaplar dosya içeriği ile birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak, gerekirse yeniden ek hesap raporu alınarak davaya konu işçilik hakları yönünden hesaplamaya gidilmelidir.

Hasılattan pay alma şeklinde bir tür yüzde usulü ücret ödendiğinin tespiti halinde, fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti hesabı sadece kalan yüzde elli kısım dikkate alınarak yapılmalıdır.

Eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.