Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/45359 K.2011/124

feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18-21.maddeleri uyarınca feshin

geçersizliğıne ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın davalı ... Labaratuvar Şirketi yönünden

reddine, diğer davalı bakanlık yönünden ise kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı ... vekili, tefhim edilen kısa kararda vekalet ücretine karar verilmemesi ve gerekçeli kararda diğer davalı yararına vekalet ücretine karar verilmesi üzerine davacı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, kısa kararda vekalet ücretine yer verilmemesi nedeni ile davacı vekilinin temyizi süresinde kabul edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davalı ... Bakanlığına bağlı Numune Hastanesinin bir bölümü olan ... Kalp Nakli Merkezinin bazı işlerinin taşeronlara verildiğini, bu işlerin hemşirelik, sağlık hizmetleri, temizlik işi olduğunu, taşeron şirketin ... Ltd.Şti. olduğunu, davacının koroner yoğun bakım personeli olarak bu işyerinde çalışırken, gerekçe gösterilmeden sözlü olarak işten çıkarıldığını, Sağlık Bakanlığının asıl işveren olduğunu, davacının baştan beri Sağlık Bakanlığının personeli olduğunu, işverenin İş Kanunun 19 /1 maddesi gereği fesih sebebini açık ve kesin olarak belirtmesi gerektiği, ancak işverenin yasa hükmüne uymadığını, yapılan feshin haksız olduğunu belirterek; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18-21. maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının ihale mevzuatına göre iş alan davalı şirketin işçisi olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Laboratuar Poliklinik ve Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. vekili verdiği, müvekkili şirketin hizmet sektöründe faaliyet göstermekte olduğunu, sadece ihale ile alınan bir hizmet işinin varlığı halinde işçi temin edip çalıştırabilen bir şirket olduğunu, müvekkil şirketin bu ihaleye girmek sureti ile ihalenin kazanılmasına bağlı olarak ve idarenin teminini istediği işçi sayısına göre işçi alımı yapmakta olduğunu, bu nedenlerle işçilerle zorunlu olarak ve işin gereği olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapmakta olduğunu, davalı şirket ile davalı ... arasında alt-üst işveren ilişkisinin bulunmadığını, asıl işverenin ... olduğunu, davalı işverenlik aleyhine açılan davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının davalı ... Bakanlığına bağlı...

Kalp Hastanesinde 06.07.2004 tarihinde çalışmaya başladığı, 07.04.2009 tarihine kadar aralıksız çalıştığı, davacının iş akdinin feshe ilişkin herhangi bir yazılı bildirim yapılmadığı, sözlü olarak sona erdirildiği, davacının çalışmasının kesintisiz olduğu, ihale dönemleri ve ihaleyi alan firmaların değişmesine rağmen iş yerinin ve yaptığı işin değişmediği, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin birden fazla yenilenmesi ve davacının yaptığı işin süreklilik arz eden işlerden olması nedeni ile davacının belirsiz süreli hizmet akdi ile davalı ...

Bakanlığına bağlı olarak çalıştığı, davacının iş akdinin feshinde davalı işverenin dava şartlarına uymadığı, yazılı fesih bildirimi yapılmadığı, fesih için geçerli bir nedenin bulunmadığı gerekçesi ile davacının davalı ... Lab. Pol.ve Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.ne karşı açtığı davanın husumet yönünden reddine; davalı ... hakkında açılan davanın ise kabulüne, davalı şirket lehine vekalet ücretine karar verilmiştir.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir.

Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir.

4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Somut olayda, davalı ... Bakanlığına ait Numune Hastanesi.... Kalp Merkezinde davalı ... Laboratuar Poliklinik ve Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.ne bağlı şekilde koroner yoğun bakım personeli olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin ihale süresinin sona erdiği gerekçesi ile feshedildiği anlaşılmaktadır. Koroner yoğun bakım hizmeti hastanenin asıl işi olup, davalı yönünden teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediğinden alt işverene verilmesi mümkün değildir. Mahkemece davacının davalı ... Bakanlığının işçi kabul edilmesi ve davalı ... Laboratuar Poliklinik ve Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. hakkındaki davanın reddi isabetli olmuştur.

Ancak, davalılar arasında kanuna aykırı olduğu için geçersiz olan asıl işveren-alt işveren ilişkisinde davacı işçinin işverenin kim olduğu konusunda yanılması olağan karşılanmalıdır. Ayrıca davalı şirket asıl işveren ile kanuna uygun olmayan asıl-alt işveren ilişkisinin taraflarından biridir. İş sözleşmesini fesheden konumundadır. Davanın açılmasına da sebebiyet vermiştir. Bu nedenle, davalı şirket hakkında açılan davanın husumet yönünden reddi doğru ise de, kanuna aykırı ilişki içine giren ve işçinin yanılmasına sebebiyet

veren şirket lehine vekalet ücretine karar verilmesi uygun düşmez. Mahkemece davalı şirket yararına vekalet ücretine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.