Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/46692 K.2012/7826

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, 06.09.1999-03.09.2007 tarihleri arasında davalı işyerinde satış bölümünde en son Kartal şube müdürü olarak çalıştığını, iş akdinin haksız feshedildiğini, ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla çalışma alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının şube müdürlüğü yaparken iki müşteriye 355.625,48 TL lik ürün verdiğini, gerekli teminat ve kambiyo senetlerini almadığını, bu müşterilerden ... a 288.652,00 TL lik satış yapılmasına rağmen sadece 46.966 TL lık çek aldığını, yine bu kişinin ciro ettiği ve diğer bir borçlu olan ... isimli kişinin cirosu bulanan 25.000,00 TL lik çekin yasal süresi içinde ibrazına engel olarak tahsilini zorlaştırdığını, ...’un borcuna karşılık ipotek alacağını beyan ederek şirketten vekaletname almışsa da alınan ipotekte borcun ... un doğmuş ve doğacak borçlarına karşılık alındığı belirtilmediğinden hukuki bir değerinin olmadığını,

...isimli şube müşterisine 66.557,28 TL lik mal sattığını karşılığında hiç bir teminat almadığını, davacının şube müdürü olarak yarattığı riskin 350.000,0 TL olduğunu, bu meblağın tahsil imkanının olmadığını, bu durumu denetimde gizlemek için de borçluya 2 ayrı cari hesap açtığını, davacının iş sözleşmesinin ödeme gücü olmayan müşterilere çok yüksek miktarda ürün vererek gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek yol açtığı zarar nedeniyle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, tanık beyanlarına göre davacının 4857 sayılı yasanın 25/II-e bendi kapsamında, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak gibi bir davranışı bulunmadığı ancak satış yaptığı müşteriden geri ödeme bulunmamasına rağmen, satışlarına devam ettiği ve vadesi gelen çekleri yazdırmadığı 4857 sayılı yasanın 25/II- ı maddesi uyarınca feshin haklı nedene dayalı olduğu gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti istekleri reddedilmiş fazla çalışma alacağı ise hüküm altına alınmıştır.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Hükmün esasını teşkil eden kısa kararda oran belirtilmeksizin 14920,96 TL fazla çalışma ücretine hükmedildiği belirtilmiştir.Bu rakam bilirkişinin saptadığı miktarın ½ si olup gerekçedeki 1/3 ibaresinin maddi hataya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, feshin haklılığı noktasındadır.

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 281.2010 gün, 2008/14825 E, 2010/1448 K.).

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir.

İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 26.1.2010 gün, 2009/25906 E, 2010/1326 K).

Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir.

Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir.

Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E, 2008/32028 K.).

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar.

İşçinin zararı derhal ödemesi ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemesi de fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar.

Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda işverence davacıya gönderilen fesih bildiriminde davacının iş akdine davalıyı 355.625,48 TL zarara uğratması sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu 25/2-e maddesi uyarınca son verildiği belirtilmiştir.

Davacı tarafından dava dışı şirket ve kişilere yapılan mal satışlarından tahsilat yapılamaması neticesinde davacının işine son verilmiştir.

Davalı, davacının yüklü miktarlarda satış yapılmasına rağmen gerekli ve yeterli teminatların alınmayarak tahsilatın imkansızlaştırıldığını, usulüne uygun ipotek tesis

edilmediğini, aynı kişi için şirket uygulamalarına aykırı ve yaptıkları usulsüzlükleri gizlemek adına iki ayrı cari hesap açıldığını ve bütün bunların neticesinde şirketi zarara uğrattığını ileri sürmüştür.

Davacı mal sevkiyatlarında, firmaların önce müdür tarafından akabinde genel merkez tarafından araştırıldığını, olumlu izlenim olursa konunun hukuk servisine intikal ettirildiğini ve ipotek senetleri, bono, çek vs . lerin düzenlendiğini, tüm prosedür tamamlandıktan sonra davacıya mal sevkiyatı için talimat verildiğini, davalının belirttiği eylemlerin tamamının şirketin hukuk servisi tarafından meydana getirildiğini, davacının satış aşamasında "sevkiyatı yap " talimatının alınmasından sonra malların sevkedildiğini, direkt hiçbir yetkisi bulunmadığını,

imza yetkisi olmaması nedeniyle ipotek tesisi için kendisine yalnız bu konu ile alakalı vekaletname verildiğini, tahsilat yapılan ve batak olmayan bir dosya da tüm sorumluluğun üzerine yıkıldığını, şirkette yıllardır süregelen uygulama çerçevesinde birden çok şubesi olan mal verilen firmalara şube adedi kadar hesap açıldığını bu konunun şirket uygulaması olduğunu ve sorumluluğunu gerektirmediğini savunmuştur.

Dava dışı Hicabı ... un evi üzerine ... AŞ lehine doğmuş doğacak tüm borçlarının teminatını teşkil etmek üzere ipotek tesis edildiği ve ipotek alacaklısı ... AŞ adına davacının vekaleten bu ipoteği ... AŞ lehine aynı bedel ve şartlarla kabul ettiği ancak ipoteğin şirketin müşterisi( borçlusu )nin borcuna karşılık alındığının ipotek senedine yazılmadığı görülmektedir.Ayrıca çeşitli icra dairelerinde alacaklısının davalı şirket olduğu icra takipleri devam etmektedir.

Mahkemece davacının davalı işvereni zarara uğrattığı gerekçesiyle iş akdinin haklı sebeple feshedildiği kabul edilmiştir.

Davacı tüm aşamalarda mal sevkiyatlarının şube müdürlerinin yetkisinde olmadığını, merkezden gelen onaya göre sevkiyatların yapıldığını, tüm evrakların hukuk servisinin bilgisi dahilinde hazırlandığını ileri sürmüştür.

Dosya içeriğinde davacının yani satış bölümü şube müdürünün görev tanımı bulunmadığı gibi iddia edilen satış ve mal sevkiyatlarına ilişkin prosedürün işleyişine, cari hesap açılmasına yönelik bir araştırmaya gidilmemiş zarara ilişkin olarak olayda davacının veya sisteme göre şirketin diğer çalışanlarının kusur sorumluluğunun varlığı da tespit edilmemiştir.

Mahkemece davalı şirketin vadeli mal satışına ilişkin davacıya gönderilen yazılı bir talimatı olup olmadığı, vadeli mal satışının nasıl yapılacağına teminatların nasıl alınacağına sonuçta mal satışına kimin onay verdiğine ilişkin yönetmelik,genelge, talimat v.s olup olmadığı araştırılmalı gerekirse mali konularda uzman bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak kusur durumu belirlenmelidir. Ayrıca davalının savunmasında belirttiği davacının ise işyeri uygulaması olduğunu savunduğu aynı müşteri adına iki ayrı cari hesap açılmasına ilişkin bir işyeri uygulaması bulunup bulunmadığı veya yazılı bir genelge, tamim, yönetmelik benzeri olup olmadığı tespit edilerek dosyadaki tüm delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç: