Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/48910 K.2012/8838

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı kıdem tazminatı ve bir kısım işçilik alacak isteklerinde bulunmuştur.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece istek gibi hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Somut olayda; davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.).

Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz önceki kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı

sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda davacının fazla çalışma alacağından % 50 oranında indirim yapılmıştır. Bu durum hakkın özünü ilgilendirdiğinden ve belirtilen oran fazla olduğundan daha makul bir oranda indirim yapılması için kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

3- Davacı işverenin 01.05.2007 tarihinden sonra tüm işçilerin imzaladığı ve haftanın tüm günlerinde 09.00 da giriş yapılıp, 17.30 da çıkış yazılı defter ibraz ettiği ve davacının fazla çalışma alacağının da bu defterin tutulduğu tarihe kadar hesaplandığı görülmüştür.İş Müfettişi tutanağında bizzat işveren bu saatlerden daha farklı saatlerde çalışıldığını belirttiği gibi davalı işveren tanıkları da yine defterdeki saatlerle uyuşmayan saatlerde çalışma yapıldığını belirtmişlerdir.Davacı tanıkları bu defterin zorunlu olarak çalışan işçilere imzalatıldığını ifade etmişlerdir.

Mevcut delil durumu ve giriş çıkış saatlerinin matbu olarak yazılması karşısında anılan defterin gerçeği yansıtmadığı anlaşıldığından, fazla çalışma alacağının bu defter nazara alınmadan fesih tarihine kadar hesaplanması gerekirken yazılı şekilde defter tarihine kadar hesaplanması yerinde değildir.

4-Davacının kıdem tazminatına esas ücretinin hesaplanmasına asgari geçim indirim miktarının da dahil edildiği görülmüştür.Asgari geçim indirimi ücretin eki bir ödeme olmayıp yapılan harcama tutarına endeksli olarak ödenen bir miktardır. Böyle olunca tazminata esas giydirilmiş ücrete dahil edilme olanağı yoktur.Böyle olunca kıdem tazminatının asgari geçim indirimi dahil edilerek hesaplanması da yerinde değildir.