Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/49115 K.2010/3722

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir.

Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı İş Kanununun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamada dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir. İşe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aya kadar süre hizmet süresine eklenmeli, ihbar ve kıdem tazminatı ile izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmelidir.

Somut olayda davacı işçi davalı asıl işveren ile dava dışı ihbar olunan alt işveren hakkında işe iade davası açmış ve feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine dair karar 30.3.2009 tarihinde onanmak suretiyle kesinleşmiştir. Davacı vekili kararı 15.4.2009 tarihinde tebliğ etmiş ise de dosya içeriğine göre davacının işe başlama yönünde yasal süresi içinde başvurup başvurmadığı tam olarak anlaşılamamaktadır. Dosya içinde bulunan 1.6.2009 tarihli ihtarnamede, işçinin daha önce işe başlatılması yönünde başvuruda bulunduğu açıklanmış ve işverenden kıdem, ihbar tazminatları ile işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretleri talep olunmuştur.

Mahkemece, taleple bağlı kalındığından söz edilerek davacı işçinin feshe bağlı hakları geçersiz sayılan fesih tarihine göre hesaplanarak hüküm altına alınmıştır. Yine, kıdem tazminatı için geçersiz sayılan fesih tarihi olan 30.9.2007 tarihinden itibaren faiz yürütülmüştür.

Uyuşmazlığın çözümü için yeterli araştırma yapılmış değildir. Öncelikle davacı işçinin işe iade başvurusunu kesinleşen kararın tebliğinden itibaren 10 işgünlük yasal süresi içinde gerçekleştirip gerçekleştirmediği belirlenmelidir. Yasal süresi içinde işe iade başvurusu yapılmamışsa önceki fesih geçerli feshin sonuçlarını doğuracağından kıdem tazminatı için 30.9.2007 tarihinden itibaren faize karar verilmesi gerekmekle şimdiki gibi karar verilmelidir.

Davacı işçinin işe iade başvurusu yaptığı tespit olunduğu taktirde işverence işe başlatılıp başlatılmadığı belirlenmelidir. Davacı işçi dava dışı alt işveren tarafından işe başlatılmışsa, feshe bağlı istekler olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti isteklerinin reddine karar verilmelidir.

Davacı işçi dava dışı alt işverence işe başlatılmamış ise, fesih tarihi işe başlatmama tarihi olsa da, davacı işçi geçersiz sayılan fesih tarihi olan 30.9.2007 tarihine kadar olan hizmetleri sebebiyle yasal haklarını talep etmiş olmakla taleple bağlı kalınarak şimdiki gibi hesaplamaya gidilmeli ancak kıdem tazminatı faiz başlangıcı olarak gerçek fesih tarihi o lan işe başlatmama anı belirlenerek bu tarihten itibaren faiz yürütülmelidir. Mahkemece eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.