Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/11187 K.2012/18175

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı, davalı işyerinde aralıksız çalıştığını, 26.12.2005 tarihinde işten çıkarıldığını, davalı işverenin 23.12.2005 tarihinde noter vasıtasıyla kendisine ait başka bir işyerinde çalıştıracağından bahisle ihtarname keşide ettiğini, bu davete icabet ettiğini, yeni işyerine başlamak üzere işine gittiğini ancak muhatap bulamadığını, daha sonra ise davalı şirket tarafından izinsiz ve mazeretsiz işyerine gelmediğinden bahisle 04.01.2006 tarihli noter ihtarı gönderildiğini, haksız olarak işten çıkarıldığından Bölge Çalışma Müdürlüğüne başvurduğunu, davalı işyerinin kayıtlarını kuruma ibraz etmekten imtina ettiğini belirterek kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı taleplerinde bulunmuştur.

B) Davalı Cevabının Özeti

Davalı, şirketin ...Devlet Hastanesinin temizlik işleri taşeronluğunu yaptığını, davacının da şirkette işçi olarak çalıştığını, 2005 yılı Aralık ayında yapılan ihaleyi şirketin kaybettiğini, bu nedenle hastanede çalışan bütün işçilerini kendi uhdesinde bulunan diğer iş kollarında görevlendirmek ve çalışmalarına devam etmeleri için kendilerine ihtar çekildiğini, davacıya da ihtar gönderilerek iş sözleşmesinin devam ettiğini, şirket merkezine gelerek yeni işyerinde çalışması gerektiğinin bildirildiğini ancak davacının ihtara uymadığını gibi ...Devlet Hastanesinin temizlik ihalesini alan firmada çalışmaya başladığını,

bu nedenle 3 gün üst üste işe gelmediği tespit edildiğini ve kendisine noter aracılığı ile iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğinin bildirildiğini, davacının firmadan ayrılmadan diğer firmada çalışmaya başladığını savunarak davanın reddini istemiştir. .

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak devamsızlık nedeniyle davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı olduğundan bahisle davanın reddine karar vermiştir.

D)Temyiz

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshi uyuşmazlık konusudur.

Mahkemece " Davacı taraf iş akdinin davalı tarafından haksız olarak fesh edildiğini iddia etmiş ise de bu iddiasını ispatlayamamıştır. Davalı taraf ise iş akdinin davacının izinsiz olarak 3 gün üst üste işe gelmediği gerekçesi ile fesh edildiğini iddia etmiş ve bu iddiasını da

devamsızlık tutanakları ve tanık beyanları ile ispat etmiştir. Dosya kapsamına göre iş akdinin davacının izinsiz olarak 3 gün üst üste işe gelmeme gerekçesi ile iş veren tarafından haklı nedenle fesh edildiği ispatlanmış olup davacının iddiasını ispatlayamadığı anlaşıldığından" bahisle davasının reddine karar vermiştir.

Ancak dosyadaki delil durumuna göre mahkemece yapılan değerlendirme ve ulaşılan sonuç yerinde değildir.

Şöyle ki; dinlenen davacı tanığı Şenol Yüksel, davacının kendisine davalı şirketten çıkarıldığını söylediğini, şirketin bürosuna beraber gitmeyi teklif ettiğini, birlikte gittiklerini, davacının sekreter ile konuştuğunu ancak ne konuştuklarını bilemediğini beyan etmiştir.

Dinlenen davalı tanıklarındah bir kısmı davacının devamsızlık yaptığını ve bu nedenle işten çıkarıldığını beyan etmiş iken bir kısmı ise ayrıca davacının ihaleyi kazanan dava dışı şirkette çalışmaya başladığını belirtmişlerdir.

Davalı tarafından keşide edilen 23.12.2005 tarihli davet yazısında " 27.12.2005 tarihinden itibaren ... işyerinde istihdam edileceği, tebliğden itibaren ivedi olarak işe başlaması, eğer 3 iş günü içinde işe başlamaması halinde iş sözleşmesinin feshedileceği" ihtaren bildirilmiştir.

Yine dosyada mübrez hizmet cetveli incelendiğinde davacının 26.12.2005 tarihinde davalı şirket bünyesinde çalışmakta iken çıkış işleminin yapıldığı akabinde davet yazısında belirtilen SGK sicil nolu işyerinde yani davalının ... olarak belirttiği işyerinde bu kez 30.12.2005 tarihinde girişinin yapıldığı herhangi bir prim ödemesi olmaksızın davacının 6 gün sonra bu kez 04.01.2006 tarihinde bu işyerinden çıkışının yapıldığı görülmüştür.

Yine hizmet cetvelinde davacının 04.01.2006 tarihli çıkış işleminden yaklaşık 6 ay sonra başka bir işyeri bünyesinde giriş kaydının olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca davalı savunması ve davalı tanık beyanları üzerine dava dışı şirkete yazılan müzekkereye cevap olarak davacının Aralık 20 05... yıllarında şirket bünyesinde çalışmadığı bildirilmiştir.

Bu nedenle davacının, davalının savunması ve bazı davalı tanık beyanları uyarınca davalı şirketin ihaleyi kaybetmesi üzerine ihaleyi yeni alan dava dışı şirkette çalışmaya devam ettiği yönündeki beyanlarına itibar edilemez.

Somut olayda davalı işverenin ihale bitimi nedeniyle işçisi olan davacıyı 27.12.2005 tarihinden itibaren yeni işe davet etmesi olgusu ile bir gün önce yani 26.12.2005 tarihinde sigortadan çıkışını bildirmesi, davacı tanık anlatımları, davacının yeni işyerine ilişkin 30.12.2005 tarihli sigorta girişi ile çıkış tarihi olan 04.01.2006 arasında prim ödeme kaydının bulunmaması bir bütün olarak değerlendirildiğinde davalının iş sözleşmesini fesih için dayandığı işe gelmeme olgusunun gerçeği yansıtmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenlerle, davalının haklı fesih olgusunu ispatlayamadığı anlaşılmakla davacı lehine kıdem tazminatı ile ihbar tazminatına hükmedilmesi gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır.

F)Sonuç: