Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/13065 K.2012/23353

İŞ KANUNU (4857) Madde 21

İŞ KANUNU (4857) Madde 18

İŞ KANUNU (4857) Madde 5

"İçtihat Metni"ÖZET: İŞÇİNİN HAMİLELİĞİ FESİH İÇİN GEÇERLİ NEDEN OLUŞ­TURMAZ. HAMİLELİK NEDENİYLE YAPILAN FESİH İŞLEMİ, İŞE İADE DA­VASINDA YASA UYARINCA GEÇERSİZ SAYILIP, İŞÇİNİN İŞE İADESİ İLE İŞE BAŞLATILMAMASI HALİNDE İŞ GÜVENCESİ TAZMİNATINA HÜKMEDİLİR. İŞVERENİN YAPTIĞI FESİH İŞLEMİ AYRICA AYRIMCILIK YASAĞINI İHLAL ETSE BİLE, YİNE DE SONUÇ DEĞİŞMEZ VE FESHİN GEÇERSİZLİĞİ İLE İŞÇİNİN İŞE İADESİNE KARAR VERİLİR. İŞE İADE DAVASINA BAKAN MAHKEME, FESHİN GEÇERSİZLİĞİNİN TESPİTİNE VE İŞE İADE İLE İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATINA HÜKMEDİP, İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI YANINDA AYRICA AYRIMCILIK TAZMİNATINA HÜKMEDEMEZ.

Davacı, ayrımcılık tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, doğum izninin bitiminde işyerine gittiğini ve işveren tarafından işten çıkarıldığını, açtığı işe iade davasını kazanmasına rağmen işe başla­tılmadığını, iş güvencesi tazminatı, boşta geçen süre ücreti ile kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, ancak feshin hamilelik nedeniyle yapıldığını, bu hususun işe iade davasında tespit edildiğini iddia ederek İş Kanunu 5. maddesi uyarınca ayrımcılık tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının çalıştığı bölümün kapatıldığı için ekonomik nedenlerle işine son verildiğini ve ayrımcılık yapılmadığını savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş­yerinde işten çıkarılan 17 işçiden 5 tanesinin hamile olduğu, işe iade davası dosyasında dinlenen tanıkların da feshin hamilelik nedeniyle yapıldığını söy­lediği, işe iade davasında feshin hamilelik nedeniyle ve feshin son çare olması ilkesine aykırı olarak yapıldığının kesinleşmesiyle işverenin ayrımcılık yaptığı sabit olduğundan, 2 aylık ücret tutarındaki ayrımcılık tazminatı hüküm altına alınmıştır.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni ge­rektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında, iş güvencesi tazminatı ile ayrımcılık tazminatının birlikte hüküm altına alınıp alınamayacağı noktasında uyuşmazlık bulunmak­tadır.

Uyuşmazlığın normatif dayanağı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5, 18 ve 21. maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/3-d bendinde işçinin hamileliğinin fesih için geçerli neden oluşturmayacağı düzenlenmiştir.

Yasa’nın 21. maddesinde, işverenin yaptığı feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine karar verilmesine rağmen işçiyi işe başlatmayan işverenin, en az 4 aylık en çok 8 aylık ücret tutarındaki tazminatı, işçiye ödemesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Yasa’nın 5. maddesinde ise, iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım yapılama­yacağı, buna aykırı davranan işverenin, işçinin 4 aya kadarki ücreti tutarında tazminat ile yoksun bırakılan haklarını ödemesi gerektiği, Sendikalar Ka­nunu’nun 31. maddesi hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir.

Somut olayda, davacı işçinin iş sözleşmesi, İş Kanunu’nun 18. mad­desine göre ekonomik nedenler gerekçe gösterilerek işveren tarafından fes­hedilmiştir.

Davacı işçinin açtığı ve Dairemiz incelemesinden geçerek kesinleşen işe iade davası sonucunda, feshin hamilelik nedeniyle ve son çare olma ilkesine aykırı olarak yapıldığından, davacının işe iadesi ile işe başlatılmaması halinde, İş Kanunu madde 21’deki tazminat ve alacakları hüküm altına alınmıştır.

İşe iade kararının kesinleşmesine ve işçinin işe başlatılma başvurusuna rağmen işverence işe başlatılmamış; ancak kıdem ve ihbar tazminatı ile iş güvencesi tazminatı, boşta geçen süre ücreti işçiye ödenmiştir.

Davacı işçi açtığı bu davada, fesih işlemi kötüniyetle ve hamilelik nedeniyle yapıldığından, İş Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca ayrımcılık taz­minatı istemektedir.

Hamilelik nedeniyle yapılan fesih işlemi, işe iade davasında İş Ka­nunu’nun 18/3-d maddesi uyarınca geçersiz sayılıp, işçinin işe iadesi ile işe başlatılmaması halinde 21. madde uyarınca iş güvencesi tazminatına hük­medilmiştir. İşverenin yaptığı fesih işlemi, ayrıca ayrımcılık yasağını ihlal etse bile, yine de sonuç değişmeyecek ve feshin geçersizliği ile işçinin işe iadesine karar verilecektir.

Yasa’nın 21. maddesindeki özel düzenleme nedeniyle işe iade davasına bakan mahkeme, feshin geçersizliğinin tespitine ve işe iade ile işe başlatmama tazminatına hükmedecek, işe başlatmama tazminatı yanında ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedemeyecektir. Üstelik 21. maddedeki tazminat en az dört aya kadarki ücret tutarında, 5. maddedeki tazminat ise en çok 4 aya kadarki ücret tutarında olup 21. madde işçi lehinedir.

Aksinin kabulü halinde, ayrımcılık yasağının gündeme geldiği her işe iade davasında, davayı kabul eden mahkeme, hem iş güvencesi tazminatına hem de ayrımcılık tazminatına hükmetmek zorunda kalacaktır.

İşçinin işe başlatılma başvurusunun işverence reddedilmesi, Dairemizin 14.10.2008 tarih, 2008/29383 Esas, 2008/27243 Karar sayılı kararında ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 23.12.2009 tarih, 2009/9-526 Esas, 2009/ 583 Karar sayılı kararında ve Dairemizin yerleşik kararlarında belirtildiği gibi yeni bir fesih sayılmaktadır. Dolayısıyla burada, ayrımcılık söz konusu olmayıp kanundan doğan sonuç gerçekleşmektedir. Müeyyidesi ise Yasa’nın 21. mad­desinde iş güvencesi tazminatı şeklinde düzenlenmiştir. Bu nedenle burada, ayrıca 5. maddedeki ayrım yasaklarının tartışılması da mümkün değildir.

Somut olayda, davalı işveren, işe iade davasını kazanan davacıyı işe başlatmamış ve iş güvencesi tazminatını ödediğinden uygulama yeri olmayan ayrımcılık tazminatının reddi yerine hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: