Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/1370 K.2012/10708

Yerel mahkeme, asıl davayı hüküm altına almış, karşı davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davalı karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 07.05.2007 tarihinde emekliye ayrılarak iş sözleşmesini feshettiğini ancak tazminatlarının ve alacaklarının ödenmediğini, kıdem tazminatı ile ücret, fazla çalışma, yıllık izin ücreti, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 07.05.2007 tarihinde emekliye ayrılarak iş sözleşmesini feshettiğini fakat daha sonra 14.05.2007 tarihinde yeniden çalışmaya başladığını, bu ikinci dönem çalışmasına ise ihbar süresine uymayarak 31.05.2007 tarihinde kendisinin son verdiğini, bu nedenle kendilerine ödenmesi gereken ihbar tazminatının da mahsubu gerektiğini, davacının yurt dışı tır şoförü olduğundan fazla çalışmasının söz konusu olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, karşılık davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı işverenin avukatı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı avukatının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, davacının yurt dışı tır şoförü olması çalışma koşullarını kendisinin belirlemesi, trafik yasalarına göre günde yasal sınırlamalar haricinde fazla çalışmasının mümkün olmaması nedeniyle fazla çalışma ücreti alacağının reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3- Yargılama sırasında davalı işverenin karşı dava açıp açmadığı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Karşı dava ile ilgili hükümler 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 132 ilâ 135 inci maddeleri (1086 sayılı HUMK. 203-208) arasında düzenlenmiştir. Davalı tarafın, asıl davaya karşı ileri sürdüğü savunmaların yanı sıra davacıdan olan bir hakkının da hüküm altını alınmasını isteyerek dava açmasına “karşı dava” denir.

Karşı davanın açılabilmesi için;

a) Asıl davanın açılmış ve hâlen görülmekte olması,

b) Karşı davada ileri sürülecek olan talep ile asıl davada ileri sürülen talep arasında takas veya mahsup ilişkisinin bulunması yahut bu davalar arasında bağlantının mevcut olması, şarttır.

Yasa gereğince, belirtilen bu şartlar gerçekleşmeden karşı dava açılacak olursa, mahkeme, talep üzerine yahut resen, karşı davanın asıl davadan ayrılmasına; gerekiyorsa dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar verir.

6100 sayılı Yasanın 133 üncü maddesi uyarınca, karşı dava, cevap dilekçesiyle veya esasa cevap süresi içinde ayrı bir dilekçe verilmek suretiyle açılır. Süresinden sonra karşı dava açılması hâlinde, mahkeme davaların ayrılmasına karar verir. Yasanın 134 üncü maddesine göre, asıl davanın herhangi bir sebeple sona ermesi, karşı davanın görülüp karara bağlanmasına engel oluşturmaz.

Kesin yetkinin söz konusu olmadığı hâllerde, asıl davaya bakan mahkeme, karşı davaya bakmaya da yetkilidir.

Karşı davanın dinlenebilmesi için, kural olarak asıl dava ile arasında yakın ilişki bulunmalıdır. Bu yakın ilişki kendisini iki şekilde gösterir.

Bunlardan ilki, davalı, kendisinin de asıl davacıdan alacaklı olduğunu belirterek, bu alacağı ile davacının istekte bulunduğu alacak ve tazminatlardan bunun takas edilmesini karşı dava ile isteyebilir. Ancak, takas için davalının karşı dava açması zorunlu olmayıp, sadece takas savunmasında bulunmakla da yetinebilir. Eğer davalının takas etmek istediği karşılık alacağın miktarı asıl davada istenen alacak kadar veya daha az ise davalının karşı dava açmada hukuki yararı yoktur. Takas savunmasında bulunması yeterlidir. Davalının takas ve mahsup ettiği karşılık alacağı ile asıl davanın konusu alacak arasında bir bağlantı bulunmasına gerek yoktur.

İkinci olarak; takas ve mahsup istemi dışındaki hallerde, mutlaka karşı dava ile asıl dava arasında bağlantı bulunmalıdır. Asıl dava ile karşı davanın aynı sebepten doğması veya asıl dava ile karşı davadan biri hakkında verilecek kararın diğerini etkileyecek nitelik taşıması halinde, asıl dava ile karşı dava arasında bağlantı var sayılır.

Asıl dava ile arasında bağlantı bulunmayan ve takas veya mahsup talebini içermeyen bir istem, asıl davaya karşı dava olarak açılamaz. Örneğin işçinin açtığı işçilik alacakları davasına, işverenin karşı dava olarak işçinin taşınmazlarına müdahale ettiğini belirterek müdahalenin önlenmesi davası açamaz. Zira bu davalar arasında bağlantı yoktur. Bağlantı bulunmayan bir karşı dava açılması halinde, karşı davanın tefrik edilerek ilgili mahkemede ayrıca yürütülmesi gerekir.

Karşı dava bağımsız ayrı bir davadır. Bu nedenle de harca tabidir. Dava şartları asıl dava ve karşı dava için ayrı ayrı incelenir. Karşı dava bağımsız bir dava olduğundan, hüküm fıkrasında asıl dava ve karşı dava için verilen kararlar ayrı ayrı gösterilir ve ayrı ayrı harca hükmedilir. Yine vekâlet ücreti de ayrı ayrı takdir edilmelidir. Miktar yönünden temyiz incelemesi, asıl dava ve karşı dava için ayrı ayrı gözetilmelidir. Diğer bir anlatımla, her iki davanın değerlerinin toplamı dikkate alınamaz.

Somut olayda davalı cevap dilekçesinde davacının 07.05.2007 tarihinden sonra emekliye ayrıldıktan sonra 14.05.2007 tarihinde yeniden çalışmaya başladığını 31.05.2007 tarihinde davacının iş sözleşmesine son verdiğini fakat ihbar önellerine uymadığını belirterek ihbar tazminatının mahsubu talebinde bulunmuştur. Davalı taraf karşı dava açmamıştır, yalnızca takas definde bulunmuştur. Fakat mahkemece karşı dava açılmadığı halde davalının talebini karşı dava olarak değerlendirip reddine karar vererek davacı lehine vekalet ücretine ve harç alınmasına hükmetmiştir.

Somut davada karşı dava bulunmadığı halde davacı lehine ayrıca vekalet ücretine ve harç alınmasına hükmedilmesi hatalıdır.

4- Davacının hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacağının bulunup bulunmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı çalıştığı dönemde gönderildiği seferlerin çokluğu ve uzun süreli olması sebebiyle hafta sonu izinlerini, ulusal bayram ve dini bayram izinlerinin kullandırılmadığını iddia ederek talepte bulunmuş, hesap bilirkişisi davacının yurt dışı giriş çıkış kayıtlarını dikkate almadan hafta tatili ve genel tatil alacağını hesaplamıştır.