Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/14149 K.2012/9483

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı Belediyeye ait işyerinde çalışırken, temizlik işleri bölümünün kapatıldığı gerekçesiyle işten çıkartıldığını, müvekkilinin iş akdinin sendika üyesi olduğu için sonlandırıldığını iddia ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, iş güvencesi tazminatı, ikramiye gecikme faizi, ikramiye, ücret, fazla çalışma, ramazan paketi, giyim yardımı, bayram harçlığı ile izin ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iş akdine sendikal nedenle son verildiği iddiasının yersiz olduğunu, işverenin içine düştüğü mali olanaksızlıklar nedeniyle temizlik bölümünü kapatmak zorunda kaldığını, önce fazla çalışmaların kaldırıldığını, bunun çözüm getirmemesi üzerine son çare olarak işçilerin iş akitlerine son vermek zorunda kalındığını, her birine yasal haklarının tam olarak ödendiğini, part-time çalışma seçeneği de sunulduğunu, davacının fazla çalışmasının olmadığını, yapılan son değişikliklerle sırf sendikal nedenle fesihte kötü niyet tazminatı talep edilemeyeceğini, ortada sendikal nedenle kötü niyetli fesih de olmadığını,

20 işçiden az işçi çalıştıran işyerlerinde işçilerin tamamı işten çıkarılsa bile olayın toplu işten çıkarılma olarak değerlendirilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillerin değerlendirilmesi sonucunda; iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği, Davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, işveren tarafından bir miktar ödeme yapıldığının makbuz niteliğindeki kısmi tazminat ödeme belgelerinden anlaşıldığına göre feshin haksız olarak yapıldığının işveren tarafın da kabulünde olduğu, buna karşılık davacının kötü niyetli olarak işten çıkartıldığına dair soyut tanık beyanları dışında ispata yönelik bir delil sunulamadığı,

diğer taraftan dosyaya celp olunan ücret bordroları ve Toplu İş Sözleşmeleri incelendiğinde, davacının hüküm altına alınan sosyal yardım niteliğindeki alacaklarının ödenmediği, dosyaya sunulan yıllık izin belgelerinden davacının yıllık izin kullandığına yönelik onay bulunan belgelerdeki süreler düşürülerek ve Toplu iş sözleşmesinin 39. maddesi de dikkate alınarak hesaplanmış olan 365

gün yıllık izin süresinden geriye 303 günlük sürenin kaldığının anlaşıldığı, puantaj kayıtları tutulmamış olmasına rağmen tanık beyanlarından da yararlanılarak fazla çalışma hesabı yapılmasının adalete uygun olarak değerlendirildiği, yapılan hesaplamada 1/3 oranında indirim yapıldığı, Toplu İş Sözleşmesinin 84. maddesinde iş akdinin feshi durumunda iş güvencesi tazminatı ödeneceğinin de hüküm altına alındığı, cezai şart niteliğindeki bu miktarın fahiş olarak değerlendirilmesi karşısında BK 161/son maddesi gereğince %70 oranında indirim yapılmasının adalete uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının iş akdi davalı işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedilmiştir.

İşyerinde yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesinin iş güvencesi başlıklı 84. maddesinde, "işverenin işyerlerinde çalışmakta olan taraf sendika üyesi işçileri, 4857 Sayılı İş Yasası’nın ilgili maddesi ile Toplu İş Sözleşmesinin ekinde bulunan ceza cetvelinin öngördüğü suçlar saklı tutulmak kaydıyla, hiçbir şekilde işten çıkaramayacağı, işverenin açıklanan sebeplerin dışında taraf sendika üyesi işçilerin iş akdini bildirim yaparak feshetmesi durumunda, işten çıkartılan taraf sendika üyesi işçilere hak ettikleri kıdem ve ihbar tazminatlarının dışında, ayrıca yasal kıdem ve ihbar tazminat tutarının 3 katı kadarını iş güvencesi tazminatı olarak ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği" hüküm altına alınmıştır.

Davalı işyerindeki işçi sayısı dikkate alındığında davacının fesih tarihinde yürürlükte bulunan 4857 Sayılı Yasa'nın iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı açıktır. Toplu İş Sözleşmesinin 84. maddesinde düzenlenen cezai şart iş güvencesi tazminatı niteliğindedir.

4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinde “ İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. ” ve aynı yasanın 21/son maddesinde “ Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir” şeklinde düzenleme mevcuttur.

Bu nedenle 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 21/1-son maddesinin tazminata yönelik hükümleri uygulanmalıdır. Mahkemece hüküm altına alınacak iş güvencesi tazminatının davacının işyerindeki kıdemi de dikkate alınarak en az dört en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminatla sınırlı kalınacak şekilde belirlenmelidir. Yazılı şekilde tazminat hesabı hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: