Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/152 K.2010/3525

belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davalıya ait hastane işyerinde çalışan davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davalıya ait hastanenin özel hastane olduğunu, 5510 sayılı SSGSK’nun 73. maddesi uyarınca yürürlüğe giren 29.05.2008 gün ve 13728 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile özel sağlık hizmet sunucularının anlaşmalı olduğu SGK hastalarından aldığı fark ücret oranının %30 olarak belirlendiğini, bu nedenle hastane gelirlerinde azalma olduğunu, özel hastane olarak faaliyet gösteren işyerinde ekonomik, yapısal ve organizasyon değişikliğine gidilmesinin zorunlu bir hal aldığını, bu nedenle davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işletme, işyeri gereklerine dayandığını, davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece alınan bilirkişi raporuna ve savunmaya değer verilerek, davalının 2008 yılı başında kar ederken, 2008 yılı sonunda zarar ettiği, yeni organizasyon şeması oluşturduğu, yeni Organizasyon Şemasında sayısının azaltıldığı, davacının da bu kapsamda işine son verildiği, Temmuz - Aralık 2008 tarihleri arasında ve sonrasında davacının çalıştığı birime yeni eleman alınmadığı, davacının görevi dışında değerlendirilebileceği bölüme e yeni işçi alınmadığı, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti¬mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır.

Tutarlılık denetiminde, işletmesel kararın kalıcı ve sürekli olması yanında, işyerinde gerçekten uygulanması aranır. Alınan feshe ilişkin işletmesel karar, tutarlı şekilde uygulanmıyor ve çelişen uygulamalar yapılıyor ise, örneğin fesihten önce ve sonra özellikle çıkarılan işçi vasfında yeni işçi alınıyorsa, tutarlılık denetimi kapsamında, feshin geçerli nedene dayanmadığı kabul edilecektir.

İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.

Toplu işçi çıkarma kuralı, 158 sayılı uluslararası çalışma sözleşmesinin 13 ve 14. maddeleri ile Avrupa Birliğinin 75/129 ve 98/59 sayılı yönergelerindeki ölçütler esas alınmak suretiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 29. maddesinde düzenlenmiştir.

Maddenin 1. fıkrasına göre "İşveren; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde, bunu en az otuz gün önceden bir yazı ile işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirir.

Maddenin 2. fıkrasında ise, toplu işçi çıkarmanın sayısal değerleri verilmiş ve bu oranlara göre 17 nci madde uyarınca ve bir aylık süre içinde aynı tarihte ve farklı tarihlerde son verilmesi toplu işçi çıkarma sayılacağı açıkça belirtilmiştir. Toplu işçi çıkarmada fesih türü, İş Kanunu m.17 anlamında bir süreli fesih olduğundan, işveren tarafından işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayalı feshin sonuçlarını doğurur.

Toplu işçi çıkarma da dahi işveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesindeki biçimsel koşullara uymalı, kısaca her işçiye yazılı fesih bildirimi yanında fesih sebebini açık ve kesin olarak belirtmelidir.

Düzenlemeye göre İşveren, toplu işçi çıkarmadan otuz gün önce işyeri sendika temsilcilerine, bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna yapacağı bildirimde "işçi çıkarmanın sebeplerini, bundan etkilenecek işçi sayısını ve grupları ile işe son verme işlemlerinin hangi zaman diliminde gerçekleşeceğine ilişkin bilgileri belirtmek zorundadır. İşveren bildirimde bulunduktan sonra işyeri sendika temsilcileri ile bu konu hakkında görüşme yapmak zorundadır.

Maddenin 5. fıkrası uyarınca da, fesih bildirimleri, işverenin toplu işçi çıkarma isteğini bölge müdürlüğüne bildirmesinden otuz gün sonra hüküm doğurur.

Diğer taraftan, ekonomik nedenlerle yeniden yapılanma kararı alan ve kararı tutarlı uygulayan işverenin, istihdam fazlası olarak belirlediği personeli aynı zaman dilimi içinde, işçi sayısına göre de Toplu İşçi Çıkarma sayılacak nitelikte ise, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 29. Maddesindeki prosedüre uygun olarak işten çıkartması gerekir. Toplu işçi çıkarma sayılacak şekilde ancak süreç içinde bireysel olarak birden fazla işçinin iş sözleşmesinin feshi, toplu işçi çıkarma kuralını bertaraf etme ve kanuna karşı hile teşkil etme açısından titizlikle incelenmelidir.

Dosya içeriğine ve Dairemizden emsal geçen kararlara göre, davalı hastane işyerinin Şubat 2008 tarihinde hisselerinin tamamen devredildiği, işyerinde yaklaşık 550 civarında işçi çalıştığı, şirket ortaklarının değiştiği ve bu tarihten sonra işten çıkarmalar gerçekleştirildiği, Aralık 2008 sonuna kadar 200 üzerinde işçinin iş ilişkisi sonlandırılırken, bu süreçte 77 işçinin işe alındığı, fesihlerde genel olarak, özel hastanelerde Sosyal Güvenlik Kurumuna tabi tedavi gören hastaların fark ücretlerinin sınırlandırılması ve bu nedenle yeniden yapılanma nedeni gösterildiği,

ancak fark ücretlerle ilgili genelge sonuçları elde edilmeden doğrudan fesih yoluna gidildiği, davalı işverenin öncelikle 04.06.2008 tarihinde personel hareketlerin gözlemlenmesi ve mali konuların gözden geçirilmesi, 05.07.2008 tarihinde genelge nedeni ile ciddi kayıplar olacağı belirtilerek personel azaltılması kararları aldığı ve 07.07.2008 tarihinde yeni organizasyon şeması oluşturduğu, oysa davacıya fesih bildiriminin bu tarihlerden önce 03.07.2008 tarihinde bildirildiği anlaşılmaktadır.

Davalı işverenin fark ücretlerin azaltılması ve bu nedenle gelirlerinde azalma olması nedeni ile personel azaltılması kararı alması ve yeniden yapılanması kararı, kurucu işveren kararıdır. Bu kararın doğru yada yanlışlığı tartışılamaz ve yerindelik denetimine tabi tutulamaz. Ancak davalı işveren fesihten önce davacının bu kapsamda azaltılacak personel olduğunu, fesihte tutarlı davrandığını, feshin kaçınılmazlığını ve feshe son çare olarak başvurduğunu kanıtlamış değildir.

Zira yeniden yapılanma ve organizasyon şeması fesih bildiriminden sonraki tarihte gerçekleştiği gibi davacı bir taraftan da yeni personel alarak tutarlı davranmamıştır. Ayrıca fesih dışında tedbirler uygulanmış değildir. Bu kapsamda 04.06.2008 tarihli alınan işletmesel kararın gereği olarak personel hareketleri izlenmemiş, mali konular gözden geçirilmemiştir.

Yaşanan sürece göre davalının özellikle hisse devrini takiben yönetim değişikliğinden sonra, aynı fesih nedeni ile iki yüzü aşan sayıda işçiyi, Mart 2008 ayından başlamak üzere Aralık 2008 ayına kadarki süreçte aralıklarla işten çıkardığı sabittir. İşyerinde çalışan işçi sayısı ve bu süreçte aynı fesih nedenine göre çıkarılan işçi dikkate alındığında, işverenin Toplu İşçi Çıkarma kuralına uymadığı, fesihlerde keyfi davrandığı da kabul edilebilir.

Davacının iş sözleşmesinin feshi geçerli nedene dayanmamaktadır. Davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalı bulunmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.