Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/15420 K.2012/20075

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde davacının davalıya ait ...Balıkhane yerindeki inşaat işinde 02.01.2005 tarihinde günlük 55,00-TL ücretle kalıpçı ustası olarak aralıksız çalışırken 13.11.2006 tarihinde geçirdiği iş kazası ile kerestelerin üzerinden düşerek ayağının kırıldığını, 24.11.2006 tarihinde taburcu olduğunu, 02.07.2007 tarihine kadar çalışamaz raporu verildiğini, rapor sonunda iş verilmeyerek iş akdinin feshedildiğini, çalışmalarının kuruma eksik bildirildiğini, fazla mesai yaptığını, hafta tatili ile diğer tatil günlerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin davacının davalıyı savcılığa şikayet etmesi nedeni ile kötü niyet olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve kötü niyet tazminatı ile diğer bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevabında müvekkilinin olayda kusur ve sorumluluğunun bulunmadığını, ... inşaatı yapan ve yürüten şahsın müvekkili olmadığını, inşaatın 01.06.2006 gününde istisna sözleşmesi ile işi yapmayı taahhüt eden Bedir Şenol isimli şahsa yaptırılmaya başlanıldığını, bu kapsamda hukuki ve cezai sorumluluğun Bedir Şenola ait olduğunu, inşaatta çalışan kişilerin işe alımı, işçi seçimi, ücret tespit ve ödenmesi ve işe başlaması,

iş güvenliği tedbirlerin alınmasının tamamen bu şahsa ait olduğunu, davalının davacıyı tanımadığı gibi davacının işvereni de olmadığını, sözleşmenin davacı ile müteahhit arasında yapıldığını, inşaat 01.08.2006 tarihinde başladığı halde davacının inşaat işinde 02.01.2005 tarihinde başladığını beyan ettiğini, bu durumun gerçeği yansıtmadığını, günlük 55 TL yevmiye ile çalıştığı iddiasının da kabul edilemeyeceğini, vasıfsız işçi olan davacının alabileceği en yüksek ücretin asgari ücret olduğunu, davacının diğer iddialarının da yerinde olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabülüne karar verilmişitir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2- Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkide kötüniyet tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de, bu hakkın da her hak gibi Medenî Kanunun 2 nci maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.

Fesih hakkını kötüye kullanan işveren, 4857 sayılı İş Kanununun 17 nci maddesi uyarınca, bildirim sürelerine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir.

Kötüniyet tazminatına hak kazanma koşulları ve tazminat miktarının hesaplanması açısından, 4857 sayılı Yasada önemli değişiklikler öngörülmüştür. Yasanın 17 nci maddesinin altıncı fıkrasının açık hükmü gereğince, iş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir.

1475 sayılı Yasada, “işçinin sendikaya üye olması, şikâyete başvurması” gibi sebepler ileri sürülerek iş sözleşmesinin sonlandırılması, kötüniyetin varlığı açısından örnekseme biçiminde sayıldığı halde, 4857 sayılı Yasada genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikâyet etmesi, aleyhine dava açması veya tanıklık yapması nedenlerine bağlı fesihlerin kötüniyete dayandığı kabul edilmelidir.

Tazminat miktarının belirlenmesi de Yasa ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötüniyet tazminatının” ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiş ve ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Yasanın 17 nci maddesinin son fıkrasındaki düzenleme kötüniyet tazminatını da kapsamakta olup, bu tazminatın hesabında da işçiye ücreti dışında sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 12.6.2008 gün 2007/21422 E, 2008/ 15336 K).

Somut olayda davacı lehine bilirkişi raporu benimsenerek kötü niyet tazminatı hüküm altına alınmış ise de, davalının şikayetten haberdar olduğu tarih 14.07.2007 tarihi olup prim ödemesinin durdurulduğu tarih ise 02.07.2007 tarihidir. Salt şikayet edildi diye iş akdinin feshi kötü niyet olduğunu göstermez. Davacı kötü niyetli feshi kanıtlayamamıştır. Kötü niyet tazminat talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3-Davacı lehine hüküm altına alınan fazla mesai ücretinin hesabı ile ilgili taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı lehine tanık beyanlarına istinaden haftanın 7 günü, 11 saat toplamda ise 77 saat çalıştığı, haftalık 32 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesap edilmiş ise de, davacının hafta tatili çalışma ücret istemi olup bu alacak ayrıca hüküm altına alındığına göre fazla mesai ücretinin 6 gün yerine 7 gün üzerinden hesaplanarak davalıdan tahsiline karar verilmesi hatalıdır.

4-Davacı lehine davalıdan tahsiline karar verilen fazla mesai, hafta tatili, bayram ve genel tatil çalışma alacakları takdiri delil niteliğindeki tanık beyanlarına göre hesaplandığı halde hakkaniyet indirimi yapılmaması hatalıdır.

F) Sonuç: