Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/29435 K.2012/40558

Dava

Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi ve davalı avukatı tarafındanda duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 04.12.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.

Duruşma günü davalı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamsı dinlendi. Duruşmaya son verilerek dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin davalı işverene ait olan 34 M 1893 plakalı minibüste 10.04.1989 tarihinden 14.04.2006 tarihine kadar Beşiktaş-Sarıyer hattında şoför olarak çalıştığını, ancak 14.04.2006 tarihinde iş akdinin işverence bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini, söz konusu araçta tek şoför olarak her gün çalıştığını sadece son 1 yılda işşverenin bir yakınının Pazar günleri araçta şoförlük yaptığını, işverenin bu araçta hiçbir zaman araç şoförlüğü yapmadığını ve ayrıca başkaca kira geliri gibi gelirlerinin de olduğunu,

müvekkilinin işten çıkarıldığında günlük 50.00 TL net kazanç elde etmekle birlikte öğle ve akşam yemeklerinin işverene ait olduğunu, 20,00 TL yemek ücreti ile toplam günlük 70,00 TL karşılığı aylığının 1.820,00 TL olduğunu, müvekkilinin çalıştığı süre boyunca asgari 06.00- 21.00 saatlerine kadar çalıştığını, bazen de 22.00'ye kadar çalıştığının olduğunu, son 1 yıla kadar ise bütün bu çalışmaların haftanın 7 günü sürdüğünü, bayram tatili, genel tatil,

yılbaşı tatili ve haftalık tatillerini hiçbir zaman kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile diğer bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacı ile aralarında hizmet akdi olmadığını, davanın İş Mahkemesinin görev alanına görmediğini, faaliyetin esnaf faaliyeti kapsamında kaldığını, ayrıca hasılatın %20' si ile çalışılması nedeni ile hasılat kirası bulunduğunu, öte yandan davalının yerleşim yerinin keza dolmuşun bağlı olduğu kooperatifin Sarıyer İlçesi sınırları içinde kaldığını, bu nedenle yetkili Mahkemenin Beyoğlu İş Mahkemesi olduğunu, iş ilişkisinin bulunduğu kabul edilse dahi davacının yevmiye ile bazen çalıştığını, davacının sürücü belgesine 2 ay süre ile el konulması nedeni ile iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini,

davacının hafta tatillerinde, bayram ve genel tatillerde çalışmadığını, dolmuşta davacı dışında iki kişinin daha çalışması nedeni ile fazla mesai yapmasının mümkün olmadığını, fazla mesai yaptığı kabul edilse bile hasılattan bir bakıma kaynaktan kestiğini bildirerek haksız açılan davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece , mahkemenin görevli ve yetkili olduğu, taraflar arasında hizmet akdi bulunduğu ve iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği gerekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer alacaklar bakımından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı taraf temyiz etmiştir

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıcının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2-Davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda ihtilaf bulunmakadır.

Mahkemece davacının iş akdine davalı işveren tarafından haksız olarak son verildiği kabul edilmiş ise de, dosya kapsamı, tanık anlatımları ve tarafların kabulü ile sabit olduğu üzere davacının davalı nezdindeki çalışması davacının sürücü belgesine 100 ceza puanını doldurması ve 2 ay süre ile el konulmasından dolayı çalışamaması nedeni ile son verilmiştir.

Bu halde davacının iş güvenliğini tehlikeye sokarak iş yerinde işi yapması sırasında kendi kusurlu hareketi ile sürücü belgesine el konulmasına sebep olması nedeni ile iş akdinin feshi haklı olduğundan davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır. .

3-Davacının fazla mesai ücret hesabı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı lehine tanık anlatımlarına istinaden günlük 3, haftalık 18 saat üzerinden %150 zamlı ücrete göre fazla mesai ücreti hesap edilmiştir.

Davacının tanık anlatımları ile sabit olan çalışma şekli dikkate alındığında davacının esasında yaptığı fazla mesainin zamsız kısmını aldığı, sadece %50 zamlı kısmını almadığı sabittir. Dairemizin yerleşik içtihatları da bu yöndedir. O halde davacı lehine ödenmeyen fazla mesainin sadece zamlı kısmının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir.

F) Sonuç: